BGH Urteil vom 12.07.1955 – 2 StR 88/55

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Gcsotz: StoB § 79

Rechtssatzs Der Bildung einer Gesamtstraie steht nicht entgegen, dass die frühere Strafe gnadenweise

bedingt ausgesetzt ist,

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Aktenzeichens 2 StR 88/55 ‚Urt. d.BGH vo 12. Juli 1955 LG Bremen

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ImNamen des Vcslkes

In der Strafsarhe gegen

den prakt, Arzt Dr. med. Wilfried K EEE aus EEE, dort geboren on ED 1920,

wegen Vergehens gegen das Opiungesetz

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juli 1955, an der teilgenommen haben?

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr, Dotterweich

Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr, Menges

als beisitzende Kichter,

Bundesanwalt Dr. in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ED tei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter NED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 15. November 1954 aufgehoben, soweit eine Gesamtstrafe nicht gebildet ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des fechtsmittels, an das Iendgericht zurückver-- wiesen,

Von Rechts wegen

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_Gründe:_

Der Angeklagte wurde vom Schöffengericht Bremen am 18. Mai 1953 wegen einer im August 1952 und einer weiteren am 5. Januar '1955 begangenen Abtreibung zu einer Gesamtistrafe von drei kHonaten Gefängnis verurteilt. Hit Verfügung vom 23. Juli 195% setzte der berstaatsanwalt bei dem Landgericht Bremen die Strafe gegen Zehlung einer Buße vm 200 DM bedingt bis zum 31. Juli 1956 aus.

Durch das angefochtene Urteil hat die Strafkammer den Angeklagten wegen eines in der Zeit vom 2. Januar 1951 bis 29, September 1952 begangenen Vergehens gegen das Opiumgesetz zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt und die Strafe zurBewährung ausgesetzt. Die Bildung einer Gesamtstrafe unter Heranziehung der Einzelstrafen, die der durch das Urteil vom 18, Mai 1953 ausgesprochenen Gesamtstrafe zugrunde liegen, lehnte sie ab, da die Strafen nicht gleichartig seien. Die Strafaussetzung zur Bewährung bilde einen Teil der sachlich-rechtlichen Entscheidung und verändere den Charakter der Strafe, die damit eine andersartige Strafe werde als eine zur Bewährung nicht ausgesetzte Strafe. Eine Gleichartigkeit der Strafen sei auch nioht deshalb zu bejahen, weil die Strafe vom 18. Mai 1953 durch Verfügung des Oberstaatsanwalts bsdingt ausgesetzt worden sei. Diese Aussetzung sei ein Gnadenakt. die Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB dagegen ein Strafmittel besonderer Art, Die Bildung einer Gesamtstrafe würde zuden die durch den Oberstaatsanwalt verfügte Strafaussetzung durch ein Urteil "sanktionieren" und damit unzulässigerweise in die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft eingreifen, Die Bildung einer Gesamtstrafe sei daher ausgeschlossen, Es sei auch nicht zuerst eine Gesamtstrafe zu bilden und dann über eine Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden.

zı Recht beeustandet die Revision der Staatsanwaltschaft, dia allein die Nichtanwendung des § 9 StGB rügs. diese Erwägungen ais rechtsirrig, Der %. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nat bereits entschieden, es stehe der nachträglichen Rildung einer Grsamtstrafe nicht entgegen, dass die frühere Strafe nach § 23 StGB zur Bewährung uegeselzt ist. Mit der Einbeziehung in die Gesamtstrafe entfalle diese Strafaussetzung 'BGHSt 7, 180). Das Urteil hält für die Entscheidung der Rechtsfrage den Grundgedanken des § 79 StGB für maßgebend. Hiernach solle der Angeklegte, dessen mehrere Straftaten aus mehr oder weniger zufälligen Umständen in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nicht anders gestellt werden, als wenn alle Taten in einem und zwar dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären, Das Gericht, das die Gesamtstrafe bilde, habe nicht nur die rechnerische Aufgabe, aus den Einzelstrafen eine Gesamtstrafe zu bilden, es müsse vielmehr die mehreren Straftaten nach ihrer Art und Schwere sowie nach der Persönlichkeit des Täters würdigen und hiernach sowohl die Gesamtstrafe festsetzen wie auch über Nebenstrafen, Nebenfolgen sowie Maßregeln der Sicherung und Besserung befinden. Mit der Bildung der Gesamtstrafe verlören die Einzelstrafen und die mit ihnen zusammenhängenden Nebenstrafen und Maßregeln ihre selbständige Bedeutung. Entsprechendes gelte auch für die Strafaussetzung zur Bewährung, Auch über sie habe nun das die Gesamtstrafe bildende Gericht neu zu entscheiden. Der Angeklagte dürfe dadurch, dass seine Tat in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werde, nicht benachteiligt, aber auch nicht bevorzugt werden. Diese sich aus dem Gesetz ergebenden Folgerungen könnten nicht mit Erwägungen über das Wesen und die systematische Stellung der Strafaussetzung zur Bewährung widerlegt verden. Das geltende Recht habe das herrschende Strafensysten durch den Einbau der Bewährungsstrafe noch nicht von Grand aus geändert, sondern nur eine Zwischenlösung getreffen.

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Die Strafaussetzung zur Bewährung lasse das System der Freiheilsstrafen unberührt; sie gebe nur die Mögiichkeit, in einem gewissen Rahmen die Vollstreckung kürzerer Freiheitsstrafen auszusetzen und sie zu erlassen, wenn der Verurteilte sich während der Bewährungsze1t gut führt.

Der Senat tritt dieser Entscheidung bei. Ihre Erwägungen treffen erst recht zu, wenn, wie hier, die frühere Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt ist, das Gericht aber eine Strafaussetzung für die neu erkannte Strafe bewilligen möchte. Es ist unzulässig, dass die Strafkammer es ablehnt, eine Gesamtstrafe zu bilden, obwohl die Voraussetzungen des § 79 StGB vorliegen, nur um die von ihr ausgesprochene Strafe zur Bewährung aussetzen zu können. Dieses Verfahren widerspricht dem geltenden Recht. Es würde der Täter dadurch bevorzugt. dass er in verschiedenen Verfahren abgeurteilt wird, und unter Umständen eine Umgehung der in § 23 StGB für die Gewährung einer Strafaussetzung festgesetzten Strafgrenze ermöglicht.

Der Bildung einer Gesamtstrafe steht auch nicht entgegen, dass der Oberstastsanwalt mit Verfügung vom 23. Ju-11 1953 die Strafe aus dem Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 18. Mai 1953 nach § 20 der in Bremen geltenden Gnadenordnung vom 6. Februar 1935 (DJ S 203) bedingt ausgesetzt hat, Die Bedingung dieser Strafaussetzung ist, wie sich aus § 30 GnO klar ergibt, aufschiebender und nicht auflösender Natur (EGHSt 7. 186 f189]). Die Strafe ist deher noch nicht erlassen; damit sind die Voraussetzungen der §§ 74, 79 StGB gegeben.

Die Ansicht der Strafkammer, eine Gesemtstrafe scheide aus, da dadurch die durch den Oberstaatsanwalt verfügte Strafaussetzung durch ein Urteil "cerktioniert" und unzulässigerweise in die Zuständigkeit des Oberstaatsanwalts, die ihm die Gnadenordnung gebe, eingegriffen werde, geht fehl. Sie

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seht offenbar davon aus. daß die bedingte Aussetzung der Einzelstrafe bei der Bildung der Gesamtstrafe bestehen bleibe und damit durch eine richterliche Entscheidung bestätigt werde.

Die Bildung einer Gesamtstrafe ist zwingend geboten, falls die Voraussetzungen des § 79 StGB vorliegen (RGSt 64, 415). Sie sind gegeben, wenn die früher erkannte Strafe noch nicht verbüßt, verjährt oder erlassen und die jetzt abgeurteilte Tat vor der früheren Verurteilung begangen ist; das Gesetz sieht keine Ausnahme vor für eine Strafe, deren Vollstreckung durch einen Gnadenakt aufgeschoben und deren Erlaß bei guter Führung in Aussicht gestellt ist, Dies entspricht auch dem bereits angeführten Grundgedanken des Gesetzes, daß der Angeklagte durch eine Aburteilung seiner Taten in verschiedenen Verfahren nicht benachteiligt, aber auch nicht bevorzugt werden soll. Dies wäre aber der Fall, wenn trotz Vorliegens der Voraussetzungen die gnadenweise bedingt ausgesetzte Strafe nicht in die Gesamtstrafe einbezogen würde.

Mit der Einbeziehung in die Gesamtstrafe verliert die Einzelstrafe ihre selbständige Bedeutung. Sie geht ‚in der Gesamtstrafe auf; nur diese kann noch vollstreckt werden, aber nicht mehr die Einzelstrafe als solche. Damit ist der gnadenweise bewilligten Strafaussetzung für die Einzelstrafe die Grundlage entzogen. Sie ist ohne weiteres hinfällig. Es gilt hier dasselbe, wie für die mit einer Einzelstrafe verknüpfte Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB (BCHSt 7, 180 [185]). Die Meinung des Oberlandesgerichts Hamm (JMBINRW 52 S 35), die bedingte Strafaussetzung müsse von der Gnadenbehörde widerrufen werden, da sonst die Gesamtstrafe in Höhe der gnadenweise ausgesetzten Einzelstrafe nicht vollstreckbar sei, trifft daher nicht zu, Der Angeklagte wird durch die Gesamtstrafen-

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bildung in diesem Falle nach den üben dargelegten Gründen auch nicht zu Unrecht schlechter gestellt,

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbun--

desanwalts,

Dr, Noericke Dr. Dotterweich Dr. Arndt Dr. Schalscha Menges

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