BGH Entscheidung vom 06.04.1954 – 5 StR 263/53

5 StR 263/53 2294 065 7

InNanen des Volkes:

In der Strafsache gegen

Regina L EEE» zus TED» dort geboren an @ NED ED,

wegen Konkursvergehens und Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6.April 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr MB in der Verhandlung, Staatsanwalt WW vei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär En als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Angeklagten Regina I wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom

3.Dezember 1952, soweit es die Beschwerdeführerin betrifft,

1.) im Schuld- und Strafausspruch wegen Betruges im Falle CD,

2.) im Strafausspruch wegen des versuchten Betruges in Falle vg

mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Unfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über däle Kosten der R"vision - an das Landgericht zurückverwiesen,

Im übrigen wird die Revision verworfen.

- Von Rechts wegen -

Die Angeklagte Regina IB ist wegen zweier Konkursvergehen nach § 240 Abs 1 Nr 3 u 4 KO zu zwei Geldstrafen von je 100 DM, wegen vollendeten Betruges im Falle GEBE zu einer Gelästrafe von 300 DM anstelle einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, wegen versuchten Betruges im Falle WED zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt und im übrigen freigesprochen worden.

Ihre Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts, Sie hat nur zuu Teil trfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.

1.) Da das Urteil nicht auf Grund des Vorverfahrens, sondern auf Grund der Hauptverhandlung ergeht, kommt es nicht auf die Behauptungen der Revis’.on an, die im Haftbefehl angen’mmene Verdunklungsgefahr habe nicht vorgelegen und die Angeklagte sei durch gesundheitliche Beschwerden während des Vorverfahrens gehindert worden, den Sachverhalt in ihren Vernehmungen richtig darzustellen. Diese Rügen eind >ffensichtlich unbegründet, zumal die Angeklagte während der letzten 5 Monate vor der Haupt-

verhandlung auf freiem Fuße war.

2.) Das Verfahren gegen zwei Mitangeklagte konnte das Landgericht nach § 4 StPO abtrennen. Wieso in dieser Maßnahme ein rechtlicher Verstoß gelegen haben soll, ist weder vorgetragen nach sonst erkennbar.

3.) Die Niederschriften über die Vernehmung der Zeugen MD und Wei durch den Untersuchungsrichter sind in der Hauptverhandlung nach dem Protokoll "mit allseitigen Einverständnis" verlesen worden. Schon aus diesem Grunde kann die Revision nicht auf die Behauptung gestützt werden,

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die Angeklagte sei von dem Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden (vgl BGH NJW 1952,1426).

4.) Die Zeugin TED ist auf ihr Recht zur Auskunftsverweigerung nach § 55 StPO erst nach ihrer Vernehmung vor der Vereidigung hingewiesen worden. Hierauf kann die Angeklagte sich Jedoch nicht berufen; denn die Belehrung ist nur im Interesse des Zeugen und nicht des Angeklagten vorgeschrieben (vgl BGHSt 1,39).

II.

1.) Gegen die Verurteilung der Angeklagten wegen je eines Konkursvergehens nach § 240 abs 1 Nr 3 u 4 KO bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht hat die Angeklagte mit Recht für verpflichtet gehalten, Handelsbücher zu führen und eine Eröffnungsbilanz aufzustellen. Diese Pflicht folgt aus den 88 1, 38, 39 HGB. Für Minderkaufleute im Sinne des § 4 HGB besteht sie nicht. Das Landgericht begründet allerdings seine Annahme, daß die Angeklagte Vollkaufmann war, nicht näher. Es stellt nicht ausdrücklich fest, daß die von der Angeklagten und ihrer Mutter unter der nicht eingetragenen "Firma" I & Co. betriebene "Lebensmittelgroßhandlung" über den Umfang eines Kleingewerbes hinausging (vgl die zur Tatzeit geltende Fassung des § 4 HGB). Aus den Feststellungen des Urteils über einzelne abgeschlossene oder geplante Geschäfte und über die Höhe der aufgewendeten Spesen geht aber hervor, daß das Unternehmen trotz des geringen Betriebskapitale von 2000 DM und der kleinen Zahl der Beschäftigten seiner Art nach kein Kleingewerbe wear. Die Revision zieht dies auch nicht in Zweifel.

Die Geschäftstätigkeit hatte im Oktober 1949 begonnen und kam im Frühjahr 1950 zum „rliegen. Am 5.6.1950 beantragten die Angeklagte und ihre Mutter die Eröffnung des Konkursverfahrens. Dieses wurde am 4.8.1950 wegen Mangels an Masse eingestellt. Bis dahin war keine Eröffnungsbilanz aufgestellt. Die unvcllständig geführten Bücher gewährten

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keine Übersicht über den Vermögensstand.

Das Landgericht nimnt in beiden Fällen Pahrlässigkeit der Angeklagten an. Die Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Angriffe der Revision richten sich unzulässig gegen die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse durch die Strafkammer.

2.) Die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges im Falle GEB» kann Zadocı: nicht bestehenbleihen.

Die Angeklagte fuhr im Dezember 1949 mit dem für sie tätigen Mitverurteilten BED und dem Kaufmann Gegiiin nach Frankfurt/Main, um dort eine ihr angebotene größere Menge Schokolade zu erwerben und sogleich an Geiz» weiterzuverkeufen. Die Schokolade wurde an Ort und Stelle besichtigt. Sie sollte 8,15 DM je Kilogramm kosten. CE wollte jedoch nur 7,50 DM je Kilogramm zahlen. DEE bemühte sich, über die Verwittlerin Hg eine Herabsetzung des Preises zu erreichen. Als er sich mit Grundmann und der Angeklagten in einem Caf& aufhielt, bekan er von der Vermittlerin Mg durch eine Botin den schriftlichen Bescheid, die Verkäuferin wolle den Preis nicht ermäßigen. Er erkannte nunmehr, daß das Geschäft sich nicht durchführen ließ, verschwieg dies aber gegen-Über CB unä veranlaßte diesen sogleich durch die unwahre Behauptung, die Verkäuferin verlange eine sofortige Anzahlung von 500 DM, ihm 250 DM auszuhändigen. Er verschwand dann mit der Angeklagten aus Frankfurt/Main.

Das Landgericht sieht die Angeklagte ais Mittäterin dieses Betruges an mit der Begründung, sie habe das betrügerische Vorgehen DEE erkannt unä gebilligt. Dies folge aus dem mönatelangen geschäftlichen Zusammenarbeiten beider und aus dem nachträglichen Verhalten der Beschwerdeführerin. Sie habe, wenn sie ein ehrliches Geschäft mit CO beabsichtigt hätte, keine Veranlassung gehabt, Frankfurt/Main kurze Zeit nach dem Empfang der 250 DM

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wieder zu verlassen. Wenn sie auch selbst wenigstens das Fahrgeld für die Rückreise besessen habe, so sci sie doch darauf angewiesen gewesen, die weiteren Kosten während der Fahrt von den 250 DM zu bestreiten, und habe davon in Kassel ihre Zeche bezahlt. Dort habe sie ein Telegramm an einen Bekannten Grundmanns aufgegeben und darin entgegen der Wahrheit mitgeteilt, das Geschäft habe nicht durchgeführt werden können, weil CB nicht mehr erschienen sei; die Anzahlung atehe zur Verfügung. Schließlich meint das Landgericht, ArViäterschaft der Angeklagten folge auch daraus, daß sie im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung bestimmte unwahre Angaben gemacht habe.

Aus den sehr allgemein gehaltenen Darlegungen der Strafkammer geht jedoch nicht hervor, worin sie den Tatbeitrag der Beschwerdeführerin zu dem Betruge findet. Das Urteil läßt ferner nicht .erkennen, daß die Angeklagte zu der Zeit, als DEE in ihrer Gegenwart die 250 DM von GEBE erhielt, wußte, daß das Geschäft nicht durchgeführt werden konnte und die Erklärung BED, er müsse 500 DM anzahlen, nicht zutraf. Eine ausdrlickliche Feststellung dieses Inhaltes wäre erforderlich. Sie läßt sich nicht dem Urteilszusammenhang entnehmen. Denn Bieseke hatte die Verhandlungen mit der Vermittlerin MB allein geführt. Erst in dem Caf& erfuhr er duroh ihren Brief, daß das Geschäft nicht zustandekommen konnte. Er benutzte den Empfang des Schreibens sogleich, um CEEEED zu täuschen. Daß er inzwischen die Angeklagte aufgeklärt oder daa Giese den Brief gelesen hätte,ist nicht festgestellt und versteht sich bei der Sachlage keineswegs von selbst. Soweit das Landgericht den Mittäterv:rsatz der Angeklagten aus ihrem späteren Verhalten folgert, kann es dem Rechtsirrtum erlegen sein, es genüge, wenn sie der von DD verübten Betrug nachträglich erkannt und gebilligt habe. Dann käme jedoch nur Begünstigung oder Her\erei in Frage.

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3.) Soweit die Angeklagte schließlich wegen versuchten Betruges im Falle WED verurteilt worden ist, hat ihre Revision nur im Strafausspruch Erfolg.

Der in der Lebensmittelgroßhandlung der Angeklagten und ihrer Mutter tätige Jg bestellte am 23.Januar 1950 in Gegenwart der Angeklagten fernmündlich Fleischkonserven im Werte von 13 161,26 DM bei der Fleischwaren- und Konservenfabrik WED in DEE. Deren Prokurist KEEP erklärte ihm, die Ware werde erst dann geliefert werden, wenn die erste Sendung bezahlt sei. Darauf erwiderte JaEBB; er habe sich an die Lieferungsbedingungen gehalten und den Rechnungsbetrag am 21.Jamuar 1950 abgesandt. In Wahrheit waren an diesem Tage nur 65.54 DM für eine Mustersendung vom 7.1.1950 abgeschickt worden. Die bis zum 23.Jamar 1950 zu begleichende Rechnung über die Warenlieferung vom 13.1.1950 betrug 8 456,40 DM. Da dieser Betrag nicht einging, hielt die Fleischwaren- und Konservenfabrik WED die fernmündlich bestellte zweite Lieferung zurück.

Das Landgericht sieht die Darstellung der Angeklagten und des Zeugen Jg, dessen Erklärung habe sich auf die Mustersendung bezogen und sei daher wahr gewesen, als widerlegt an. Es stellt fest, "daß sich die Angeklagte als Mitinhaberin der Firma IP durch eine Täuschung des Zeugen KB über die Bezahlung der ersten Lieferung auf Kosten der Firma WED einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen wollte", und verurteilt sie wegen versuchten Betruges.

Die Ausführungen der Revision, nicht die Angeklagte, sondern JgBb selbst habe als Abnehmer der zweiten Lieferung auftreten wollen, sind mit den Feststellungen des Lanögerichts nicht vereinbar und können daher in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden.

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Auch im übrigen bestehen in diesem Falls gegen die Verurteilung wegen versuchten Betruges keıne rechtlichen Bedenken. Die Angeklagte wußte, wie das Landgericht auf Grund ihrer eigenen Augaben feststellt, daß die Firma WED die Ausführung der zweiten Bestellung von der vorherigen Bezahlung der ersten Sendung abhängig machen wollte. Sie erkannte, daß Sp Über deren Bezahlung die Unwahrheit sagte. Diese Täuschung nutzte sie, wie das Landgericht sagt, bewußt aus, um sich auf Kosten der Firma WED einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu v2rschaffen.

Darin liegt erkennbar die Feststellung, daß die Angeklagte die Täuschung durch Jogi als eigene Tat wollte. Ihren Tatbeitrag sieht das Landgericht, wie dem Urteilszusammenhang zwanglos zu entnehmen ist, darin, daß sie durch ihr Schweigen ihr Einverständnis gegenüber Jg> zum Ausdruck brachte, statt sofort berichtigend in das Ferngespräch einzugreifen, wie es ihre Rechtspflicht als Mitinhaberin der als Käuferin auftretenden Lebensmittelgroßhandlung gewesen wäre.

Die Revision führt neue Tatsachen en, aus denen sich ergeben 8-ll, daß die Angeklagte habe glauben können, die bestellte zweite Lieferung bezahlen zu können, wenn ihr dafür eine Frist gewährt werde. Das Revisinnsgericht kann seiner rechtlichen Nachprüfung jedoch nur die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde legen. Diese ergeben das Gegenteil. Die Angeklagte hatte schon die erste Lieferung durch Notverkäufe zu herabgesetzten Preisen absetzen müssen. Der Erlös von 7008 DM wer nicht zur Befriedigung der Lieferantin verwendet worden. Vielmehr waren mit ihm eine Fernsprechrechnung von ‘iber 2400 DM und sonstige Spesen beglichen und 2000 DM en äie Mutter der Angeklagten zurückgezahlt worden, die ülese zur Eröffnung des gemeinsamen Unternehmens zur Verfügung gestellt hatte. Die Geschäftstätigkeit war schon seit November 1949 immer mehr zurückgegangen. "Sowsit die Firma in den folgenden YWonaten nsch Einnahmen erzielte, handelte

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es sich im wesentlichen um Einnahmen aus Geschäften, die von ihr nicht ordnungsgemäß abgewickelt wurden und die

den d>genstand dieses Verfahrens bilden. Diese Einnahmen ermöglichten es auch, den Betrieb trotz der ungewöhnlich hohen Geschäftsunkosten, die sich in den Monaten Dezember 1949 und Jamuar 1950 allein für Telefongespräche und Reisespesen auf über 8000 DM beliefen, ncch einige Monate aufrechtzuerhalten" (UA S 5). Die Fleischwaren- und K:nservenfabrik WED bekam für ihre erste Lieferung schließlich ein Wechselakzept, das jedoch am 23.Mai 1950 zu Protest ging. Aus diesen Feststellungen und der Bemerkung, die Angeklagte habe sich "auf Kosten der Firma WED einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen" wollen, geht die Überzeugung des Landgerichts hervor, die Angeklagte habe erkannt, daß die Firma WED durch eine Ausführung der zweiten Bestellung nur eine wirtschaftlich minderwertige Forderung erwerben, also eine Vermögensbeschädigung erleiden werde.

Der Schuldspruch wegen versuchten Betruges ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafe von vier Monaten Gefängnis kann jedoch zum Nachteil der Angeklagten dadurch beeinflußt sein, daß das Landgericht sie in dem zeitlich früher liegenden Falle CD wegen vollendeten Betruges verurteilt hat. Mit dem Schuldspruch wegen dieses Falles muß daher auch der Strafausspruch im Falle WERE aufgehoven werden. Bei der neuen Festsetzung der Strafe wird das Landgericht äle jetzige Fassung des § 23 StGB zu beachten haben.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, auch die Verurteilung wegen der beiden Konkursvergehen aufzuheben. Im übrigen entspricht die Entscheidung seinem Antrage.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Dr.Börker