BGH Entscheidung vom 23.03.1954 – 2 StR 819/52

2312 056 62

ImnmxNaın n ädes Volkes

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In der Strafsache

gegen

1.) den Landwirt Heinrich 1 EEE zu: 1 Cu. dort geboren am sp 1909,

2.) den Landwirt Johann T m au: eu. do; geboren ar up 1979;

wegen schwerer Unzucht zwischen Männern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt (un

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter nun

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

zür Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten IB wird das Urteil des

Landgerichts in Oldenburg vom 12, August 1952 mit den Fest-

stellungen aufgehoben,

a) soweit er wegen schwerer Unzucht zwischen Männern in zwei Fällen (Tan und Fa) verurteilt ist,

b) im Gesamtstrafausspruch,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das bezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte FB vezen Unzucht zwischen Männern in vier Fällen (in den Jahren 1948, 1949, 1951) verurteilt ist,

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel. an das Landgericht zurückverwiesen,

Die weitergehenden Kevisionen werden verworfen, Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten LE wesen schwerer Unzucht zwischen Männern in drei Fällen und den Angeklagten FEEEM “essen Unzucht zwischen Männern in sechs Fällen verurteilt. Gegen das Urteil haben I ınd. soweit TB ’erurieiit ist, die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Rechtsmittel sind zum Teil begründet,

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Die Revision rügt Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da sie keine den Mangel enthaltenden Tatsachen anführt (§ 344 Abs 2 StPO). Die Sachrüge ist zum Teil begründet,

1.) Unzucht mit Tem.

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Nach den Feststellungen fragte der Angeklagte im Mai

1948 den am 19293 schorenen FE, ob er seinen ruch sehen und einmal bei ihm fühlen wolle; weiter äusserte ers "Wir wollen uns mal gegenseitig einen wegmachen. das

tun alle Männert, FB vwuste, was DEE damit meinte, wollte davon aber nichts wissen, Daraufhin 208 der Angeklagte dem FÜ die Hose bis zu den Knien herunter, fasste seinen Geschlechtsteil und rieb daran bis zum Samenerguss. Auf seine Aufforderung rieb auch FEB an dem Geschlechtsteil des Angeklagten bis zum Samenerguß.

Im Jahre 194 19 forderte der Angeklagte den FB mit den Worten; "Nun wollen wir uns mai wieder einen losmachen"!" :neuerdings auf, mit ihm zu kommen, zog ihm hierauf die Hose nach unten und rieb an seinem Geschlechtsteil bis zum Samen-

rguß. Anschließend tat FM bei LE as zieiche.

iter haben sie im Sommer 1950, im Herbst 1950 und im Somme osuna zwar hier wiederholt, in einer nicht mehr

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feststellbaren Zahl von Fällen gegenseitig onaniert,

Die Strafkammer nimmt an, IB habe sich dadurch einer schweren Unzucht nach §§ 175 a Nr 3, 175 StGB schuldig gemacht, da er eine männliche Person unter 21 Jahren verführt habe, mit ihm Unzucht zu treiben. Sie nimmt eine fortgesetzte Handlung an, Ga der Angeklagte von vornherein beah-. sichtigte,mit dem Opfer, das er sich einmal gefügig gemacht habe, bei jeder sich bietenden Gelegenheit Inzuchtshandlungen erneut vorzunehmen,

Die Feststellungen sind hinsichtlich der Verfehlungen

im Jahre 1951 widerspruchsvoll und unklar, Während bei LMb GEB ses Irteil feststellt, daß der Angeklagte und Ta in Sommer 1951 wiederholt in einer nicht mehr feststellbaren zahl von Fällen gegenseitig onanierten, führt es bei Yan aus, er habe "mindestens einmal im Sommer 1951" (VA S 6) sich der Unzucht schuldig gemacht, Ri der Strafzumessung für TB heißt es weiter, daß "die nicht mitangeklagten Taten aus dem Jahre 1948 un 3.1949; sowie eine selbständige Tat aus dem Jahre 1951, für die die Anklage Fortsetzungs-

zusammenhang angenommen hatte, versehentlich mit einbezogen worden sind", Hiernach stellt die Strafkammer bei FM nur ein Unzuchtshandlung, und zwar keine for: gesetzte Tat,im Jahre 1951 : fest, während sie im Widerspruch damit bei KR 7 eine nicht mehr feststellbare Zahl von Fällen der Unzucht mit ram, also mindestens zwei, der Verurteilung zugrunde legt,

Weiter enthält das Urteil zur inneren Tatseite keine Beststellungen darüber, daß der Angeklagte Kenntnis von dem Alter des FÜR hatte oder die Tat begehen wollte, auch für den Fall, daß FEB zur Zeit der Handlungen noch nicht 21 Jahre alt war. Dieser Feststellung bedurfte es umsomehr, als FW nur Hei den Verfehiungen in den Jahren 1948/49 noch

nicht 21 Jahre alt war,

Bedenken begegnet auch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs. Der Entschluß, mit dem Opfer, das er sich einmal gefügig gemacht habe, bei jeder sich bietenden Gelegenheit Unzuchtshandlungen vorzunehmen, begründet allein noch keinen Gesamtvorsatz, Er setzt immer voraus, daß er von vornherein auf den Gesamterfolg gerichtet ist (BGHSt 2, 164, 167). Gegen einen derartigen Gesamtvorsatz spricht hier, daß zwischen

den einzelnen Verfehlungen erhebliche Zeitabstände liegen. Auch ein allgemeiner Vorsatz, gleichartige Straftaten öfter zu be-

gehen, genügt nicht (RGSt 75, 207). Der Angeklagte kann dadurch auch beschwert sein, da bei Annahme selbständiger Handlungen j unter Umständen das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949

auf die vor dem Stichtag liegenden Taten Anwendung findet.

Diese Mängel nötigen zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Falle Tom.

Im übrigen hat die Strafkamner ‘ohne Rechtsirrtum eine Verführung bei der ersten Verfehlung im Jahre 1948 bejaht, Nach den Feststellungen wollte FM von dem Ansinnen des Angeklagten nichts wissen. Dieser hat ihn erst durch seine Aufforderung und die weitere Einwirkung geneigt gemacht und dabei seine geringere Widerstandsfähigkeit ausgenutzt (R6GSt 70, 199; 71, 47). Daß Te der Einwirkung des Angeklagten in diesem Falle unterlegen ist, schließt seine wiederholte Verführung bei der Tat im Jahre 1949 nicht aus, Das Urteil stellt auch fest, daß er in jedem Falle von U 3 Bere: beeinflußt und gefügig gemacht wurde. Dem widerspricht nicht die Feststellung, LM habe den Willen gehabt, mit dem Opfer, das er sich einmal gefügig gemacht habe, erneut Unzuchtshandlungen zu begehen. Für die weiteren Taten

5.

im Sommer und Herbst 1950, sowie im Sommer 1951 scheidet aber,

was die Strafkammer übersehen hat, ein Verführen nach 8175 Aa StCB aus, da TER hereits 21 Jahre alt war Hier liegen nur die Voraussetzungen des § 175 StGB vor,

Soweit ein vollendetes Verbrechen nach 8 175 a StGB gegeben ist, entfällt § 175 StGB wegen Gesetzeskonkurrenz, Dagegen könnte das Verbrechen nach 8 175 a Nr 3 und ein Vergehen nach § 175 StGB als fortgesetzte Handlung begangen sein, wobei dann der Tatbestand des 8 175 a Nr 3 StGB den rechtlichen Charakter der Handlung bestimmt (BGH 2 StR 213/51,

rteil vom 3, Juli 1951),

Unzucht mit Fa.

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Un äle Jahreswende 1948 übernachtete der Angeklagte miü ährigen Joachim Fa in einem Bett, Als die-

‚en damals 17ji e lafen war, fasste der Angeklagte dessen Geschlecht

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ser im Einsch teil und splelte daran. Er führte auch die Hand des Fe an seinen Geschlechtsteil, Dieser 208 sie jedoch sofort zu-

rück und drehte sich auf die andere Seite,

im Sommer 1949 waren der Angeklagte und Fa Hein Baden. Eeim Anziehen forderte der Angeklagte Ta mit den Worten: "Setz Dich her, wir wollen uns einen herunterholen' auf, E sich neben ihn zu setzen. Er nahm hierauf seinen Geschlechisteil und den des Fa aus der Hose. Beide rieben sodann an den eigenen Geschlechtsteilen bis zum Samenerguß,

in der Nacht zum 1, Januar 1949 übernachtete Fa zemeinschaftlich mit DE in einemkett, Als er bereits im Halbschlaf war, rieb der Angeklagte an dessen Geschlechtsteil

bis zum Samenerguß; hierauf führte er die Hand des Fa an seinen Geschlechtsteil; Fa 202 jedoch die Hand wie-

der zurück,

Die Strafkammer nimmt auch hier ein fortgesstztes Verbrechen nach § 175 a Nr 3 StGB an. Das Urteil kann jedoch

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insoweit ebenfalls keinen Bestand haben, Zwar hat die Strafkammer zutreffend die Handlungen zwischen dem Angeklagten

und Fo als Unzucht erachtet und zwar auch, soweit sie im Sommer 1949 gleichzeitige Onanie getrieben haben (EGHSt 4,323), Das Urteil trifft jedoch keine Feststellungen, daß der Ange-

klagte in Kenntnis des Alters des zur Zeit der Taten 17 bzw,

18jährigen Fall oiüsr zumindest mit bedingtem Vorsatz handelte.

Es genügt auch nicht, daß die Strafkammer lediglich unzüchtige Handlungen und den Vorsatz feststellt. Es ist weiter erforderlich, daß Fall von dem Angeklagten verführt wurde, Ausführungen hierzu enthält das Urteil nicht. Den bisherigen Feststellungen ist auch nicht mit genügender Bestimmtheit zu entnehmen, daß eine vollendete Unzuchtshand-

lung im ersten Falle vorliegt,

Auch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs begegnet aus den bereits im Falle FM anzeführten Erwägungen Bedenken. Der Angeklagte kann hierdurch ebenfalls beschwert sein, da möglicherweise bei einzelnen selbständigen Taten

das Straffreiheitsgesetz Anwendung findet. Käme die Straf-

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gmmer bei der neuen Verhandlung zu der Überzeugung, daß sowohl im Falle HB | als auch im Falle Fol einzelne selbständige Handlungen vorliegen, wäre dabei. für die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes entscheidend, ob für die vor dem 15. September 1949 liegenden Taten eine höhere Gesamtstrafe als sechs Monate Gefängnis inBetracht käme.

3.) Unzucht mit Ludwig TU. nn

Im Herbst 1951 traf der Angeklagte den am GERD 1935 geborenen Iudwig Tu. Er erzählte ihn, daß er Schmerzen im Unterleib habe, öffnete seinen Hosenschlitz und forderte Tü@B auf, seinen enthlößten Unterleib zu befühlen. Dieser sat es nur zögernd; als ihn nun der Angeklagte aufforderte, weiter unten hinzufassen, langte er an die Schambehaarung. Darauf-

hin fragte der Angeklagte den Jungen, ob er einmal bei ihm fühlen solle und faßte ihm über der Hose zwischen die Beine, Er forderte ihn hiernach auf, seine Hose zu öffnen, was Dig jedoch nicht tat, Der Angeklagte versuchte, selbst dem Lig die Hose zu Öffnen, was ihm aber nicht gelang.

Zu Recht hat die Strafkammer in diesem Vorgehen des Angeklagien ein Verbrechen der schweren Unzucht nach 815 a Nr 53 StGB gesehen, Das Urteil enthält zwar auch hier keine Ausführungen, daß der Angeklagte wußte, daß der Junge noch nicht 21 Jahre alt war, Es 15ßt sich dies jedoch schon aus dem Alter von 16 Jahren des Lü@R entnehmen. Nach dem Sachverhalt hat der Angeklagte auch LüMR zur Unzucht, die vorliest,f verführt. Auch die Strafzumessung begegnet keinen Bedenken.

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rfahren gegen FEB wegen der unzüchtigen Hand-TC 7 Jahre 1948/49 natte die Staatsanwaltschaft aufgrund des Straffreiheitsgesetzes mit Verfügung vom

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Ve lungen mit

6. Mai 1951 eingestellt. Es ist zwar nicht klar, ob Anklage und Eröffnungsbeschluß diese Handlungen einbezogen haben, zumal sie nur von zwei Taten sprechen, In Verbindung mit der Einstellungsverfügung ist dies jedoch zu verneinen, Die Strafkammer ist auch selbst bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen, daß sie nicht angeklagt und nicht Gegenstand des Verfahvens waren (UA S 6). Der Staatsanwalt beantragte auch in

der Hauptverhandlung nur Verurteilung wegen zweier Taten und seiner Tortgesetzten Tat, Das Urteil führt weiter aus, daß der Angeklagte sich der Unzucht zwischen Männern nach § 175 StGB in drei Fällen schuldig gemacht habe und zwar im Sommer 1950; Herbst 1950 und "mindestens einmal im Sommer 1951". Die Strafkammer will somit den Ängeklagten nur hierwegen verurteilen, zur Strafzumessung führt sie aber aus: "Bei der Bemessung der Gelöstrafe ist das Gericht der Auffassung, daß für die drei

Taten Geldstrafen von zusammen 300 DM an Stelle von an sich

verwirkten 30 Tagen Gefängnis ausreichend. aber auch notwendig sind, Versehentlich ist dann allerdings im Urteil dieser

Beitrag von 300 Li nicht auf drei, sondern auf sechs Taten aufgeteilt worden, wobei die nicht mitangeklagten Taten aus den Jahren 1948 und 1949, sowie eine weitere selbständige Tat aus

dem Jahre 1951, für die die Anklage Fortsetzungszusammenhang angenommen hatte, versehentlich mit einbezogen worden sind",

vemnach ist der Urteilsausspruch ohne weiteres aufzuheken, soweit er auf Verurteilung wegen der beiden Taten im Jahre 1948 und 1949 lautet, Ein Freispruch oder eine Einstellung hierwegen entfällt, da der Eröffnungsbeschluß sich ulerauf nicht bezogen hat und nur ein irrtümlicher Ausspruch

vorliegt,

Dagegen mußte die Verurteilung wegen der Fälle im Sommer 1951 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung zurückverwiesen werden, Der Eröffnungsbeschluß lautete hier dahin. daß die Angeklagten CE 2 TEE im Sommer 1951 "in einer nicht mehr feststellbaren Zahl von Fällen" Unzucht getrieben haben. FEB vurde somit zumindest zweier unzüchtiger Handlungen im Sommer 1951 beschuldigt. Die Strafkammer hat nur eine unzüchtige Handlung festgestellt (UA S 6) und nach den Ausführungen zur Strafzumessung (UA S 7) eine weitere selbständige Handlung aus dem Jahre 1951 versehentlich mit einbezogen. Daß die Unzuchtstat im Jahre 1951, wegen der sie verurteilen wollte, eine Fortgesetzte Handlung war, ist nicht ersichtlich. Es bestehen sonach Zweifel, welche Straftaten des Angeklagten im Jahre 1951 die Strafkammer überhaupt fesigestellt hat und wegen welcher sie verurteilen wollte.

Kann sie nur eine einzelne selbständige strafbare Handlung feststellen, muß sie im übrigen freisprechen, da der Eröffnungs-

beschluß hier eine fortigesetzte Handlung angenommen hat,

Verurteilung wegen der selbständigen Taten im November Herbst 1950 konnte dagegen bestehen bleihen. Nach der Sachlage hat der Irrtum der Strafkammer das Strafmaß in

diesen beiden Fällen nicht beeinflußt,

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts-.

Dr, Moericke Dr, Dotterweich Werner

Baldus Menges