BGH Entscheidung vom 23.02.1954 – 5 StR 728/53

5 StR 728/53 aa “ 2294 089

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Heinz 5 = NEED zus DEE, dort geboren an @. END ww,

wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Februar 1954, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schnitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. Oktober 1953 wird die Sache zur Verhandlung

und Entscheidung gemäß § 23 StGB sowie über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht

zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

- Von Rechts wegen -

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Gründe 3;

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Jungen unter 14 Jahren nach § 176 Abs 1 Nr 3 StGB in Tateinheit mit einem versuchten Verbrechen nach § 175 a Nr 3 StGB zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt.

Nach den Feststellungen des Urteils lernte der Angeklagte am 25.Juni 1953 im Schwimmbad des Olynmpiastadions auf einer der das Schwimmbecken umgebenden Bänke den zur Tatzeit 13 Jahre alten Schüler Helmut HD kennen. HD teilte im Laufe der Unterhaltung dem Angeklagten auf dessen Frage nach seinem Alter mit, daß er 13 Jahre alt sei. Als der Angeklagte merkte, daß der Junge leicht fror, schlug er ihm vor, unter die heiße Brause zu gehen. Als sie im Duschraum mit anderen Personen zusammen unter einer der Warmwasserbrausen standen, faßte der Angeklagte, durch die körperliche Nähe des Jungen geschlechtlich erregt, an dessen von der Badehose bedeckten Geschlechtsteil. Während er daran herumdrückte, bedeutete er dem Jungen, dasselbe bei ihm zu tun. Da Hl sich beharrlich weigerte, nahm der Angeklagte dessen Hand und führte sie an sein eigenes, ebenfalls von der Badehose bedecktes Glied. AED 208 jedoch seine Hand sofort zurück, so daß es nur zu einer flüchtigen Berührung kam, Nachdem beide alsdann eine Weile im Schwimmbad geschwommen hatten und darauf in der Toilette gewesen waren, gingen sie abermals unter die Warmwasserbrause, Der Angeklagte faßte dem Jungen bei dieser Gelegenheit erneut an den bedeckten Geschlechtsteil. Ein Badegast, der beide im Schwimmbad beobachtet hatte und dem dabei das Verhalten des Angeklagten verdächtig erschienen war, verständigte den Schwimmeister, der daraufhin die Festnahme des Angeklagten veranlaßte,

Die Feststellungen zur Tat beruhen ausweislich der Urteilsgründe im wesentlichen auf der vom Landgericht

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nach Anhörung eines medizinischen Sachverständigen als glaubhaft erachteten Aussage des Helmut Aw.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Revision erblickt eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, daß das Landgericht es unterlassen habe, den Leiter des Olympiabades, Verwaltungsinspektor GB, als Zeugen zu vernehmen und ihn nach dem Namen des Badegastes zu fragen, der den Schwimmeister verständigt hat, Zur Rechtfertigung der Aufklärungsrüge ist in der Revisionsbegründung nur vorgetragen, der Badegast solle den Angeklagten bei der Tat beobachtet und sich auch an GEB zewanät haben. Diese Angaben entsprechen nicht den Anforderungen, die § 344 Abs 2 Satz 2 StPO hinsichtlich verfahrensrechtlicher Rügen an die Revisionsbegründung stellt. Es fehlt an der für eine oränungsgemäße Begrindung der Aufklärungsrüge notwendigen Angabe von Umständen, die - nach Auffassung der Revision - dem Landgericht die Vernehmung des Verwaltungsinspektors GEB hätten aufdrängen müssen, Das Urteil stellt fest, daß der Badegast die Tat, die sich ausschließlich im Duschraum abgespielt hat, nicht beobachtet und daß er den Schwimmmeister, den das Landgericht als Zeugen vernommen hat, verständigt habe. Daß dem Landgericht bekannt gewesen wäre, der Badegast habe die Tat beobachtet und sich - unter Namensnennung - auch an Ge gewandt, ist in der Revisionsbegründung nicht vorgetragen. Ein entsprechender Beweisamtrag ist in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden.

Die gegen den Schuldspruch gerichtete Sachrüge ist unbegründet. Die Anwendung der §§ 176 Ads 1 Nr 3, 175 a Nr 3, 45, 73 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist frei von Rechtsirrtum. Was die Revision demgegenüber vorträgt, sind bloße Angriffe gegen die Boweiswürdigung.

Auf Einwendungen dieser Art kann das Rechtsmittel der

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Revision nicht gestützt werden.

Zu Bedenken rechtlicher Art gibt jedoch Anlaß, daß das Landgericht von der durch § 23 StGB gegebenen Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung keinen Gebrauch gemacht hat und daß das Urteil nichts darüber sagt, weshalb das nicht geschehen ist. Daß die verfahrensrechtliche Bestimmung des § 267 Abs 3 Satz 3 StPO verletzt worden sei, hat die Revision allerdings nicht gerügt. Ob der in der Hauptverhandlung gestellte Hilfsamtrag des Verteidigers auf "mildeste Strafe" einen Antrag auf Strafaussetzung zur Bewährung enthält, bedurfte daher keiner Erörterung. Der Senat hatte aber auf Grund der allgemeinen Sachrüge zu prüfen, ob das Urteil insoweit an einem sachlichen Fehler leidet. Das ist möglicherweise der Fall. Da in den Strafzumessungsgründen des Urteils nur strafmildernde Umstände aufgeführt sind und da die Strafkammer die gesetzliche Mindeststrafe verhängt hat, ist nicht auszuschließen, daß die Nichtanwendung des § 23 StGB auf einem Übersehen der Vorschrift oder auf rechtsirrigen Erwägungen beruht. Die Sache mußte daher zur Verhandlung und Entscheidung gemäß § 23 StGB an das Landgericht zurückverwiesen werden. Dabei wird das Landgericht insbesondere auch zu prüfen haben, ob etwa das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr.Geier Dr.Koffka Schmidt

Siener Schmitt