BGH Entscheidung vom 17.12.1953 – 4 StR 571/53

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4 StR 571/53

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ImNamnmen des Volkes In der Strafsache gegen

den Schneidermeister Walter X END aus 1ER 5 geboren em 1900 in HB zur Zeit in Untersuchungs- u haft. " in

wegen Sittlichkeitsverbrechen u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung - vom 17. Dezember 1953. an der teilgenommen haben:

Ä 23 Senatspräsident Dr. Groß 2.73 als Vorsitzender, i 8 Bundesrichter Krumme B3 Bundesrichter Dr. Augustin =; Bundesrichter Martin 5 Bundesrichter Dr. Seibert 5 als beisitzende Richter, F Oberstaatsanwalt in der Verhandlung. Staatsanwalt Dr. bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ns

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Fi Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des = Landgerichts in Paderborn vom 15. Mai 1953.im Straf- Ri ausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststel- n lungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen = Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des BR Rechtemittels, an das Landgericht zurückverwiesen. 2

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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-2.

Der Angeklagte ist wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Knaben unter 14 Jahren gemäss § 176 Abs 1 Nr 3 StGB, wegen versuchter Verführung eines Minderjährigen zur gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175 a Nr 3 StGB h und wegen Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtzuchthaus- R strafe verurteilt worden. Seine Revision, die einen Verfahrens“. verstoss rügt und die allgemeine Sachbeschwerde erhebt, hat “a nur zum Strafausspruch Erfolg.

I: Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen.

Der Angeklagte besuchte Pfingsten 1952 seinen Freund Alfred Sc ir VB für einige Tage. Er schlief mit dessen 13 Jahre altem Sohn kanfred, dem er besonders zugetan war, auf der .Couch. Gegen Morgen ergriff er den Geschlechtsteil des Jungen und spielte daran, so dass das Kind Schmerzen verspürte. Darauf nahm er die Hand des Knaben und führte sie an sein eigenes Glied, Als Manfred sie jedoch wieder zu-

rückzog, fasste er ihm mit den Fingern an den After. Am tolgenden Tage machte er mit dem Jungen einen Ausflug. ‚Unterwegs R knöpfte er ihm die Hosenträger ab und wollte ihm die Hosen Es herunterziehen. Da Manfred sich wehrte, versuchte er, ihm > seinen Geschlechtsteil aus der Hose zu nehmen. Als das Kind E

Kuaben über der Hose und bat ihn dabei. seinem Vater nichts davon zu erzählen. Er handelte in wollüstiger Absicht und

wusste auch, dass er mit einem Kinde unter 14 Jahren unzüchtige Handlungen vornahn.

sich auch dagegen sträubte, erfasste erden Geschlechtsteil . & £

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Das Landgericht hat in diesem Vorgehen des Angeklagten rechtsirrtumsfrei zwei vollendete Unzuchtshandlungen mit einem Kinde im Sinne des § 176 Abs 1 Nr 3 StGB erblickt. Zur Verwirklichung dieses Tatbestandes genügt ein kurzes Anfassen 4 des Geschlechtsteils des Kindes ohne dessen Einverständnis. u Die Strafkammer hat den Angeklagten aber nur wegen eines fortgesetzten Verbrechens der Unzucht verurteilt, indem sie angenommen hat, dass er von vornherein vorhatte, mit dem Jungen während seines Besuchs wiederholt unzüchtige Handlungen zu begehen. Durch die Annahme eines Gesamtvorsatzes ist. der Beschwerdeführer jedenfalls nicht benachteiligt.

"Am 30. August 1952 besuchte der Angeklagte mit mehreren m Arbeitskameraden eine Gastwirtschaft in Daseburg. Er vermied absichtlich allzu reichlichen Alkoholgenuss, so dass er nüchtern blieb. Als einem seiner Begleiter plötzlich übel wurde, brachte er ihn nach Hause. Nachdem dieser sich ins Bett ge- B legt hatte und eingeschlafen war, griff der Angekla;te unter... M; die Bettdecke nach dem Geschlechtsteil des jungen Mannes. ud ; Dieser erwachte dadurch und forderte ihn auf, sich zu entfer- - nen. Im selben Augenblick erschien der 17 Jahre alte Landar- we‘ beiter ED, um nach seinem Freund zu sehen. Der Angeklag- ’ te wandte sich nun diesem zu und fasste dessen Geschlechtsteil, über der Hose’ an. ] verliess deshalb erzürnt das Zimmer." Der Angeklagte. folgte ihm, ergriff von hinten seine Arme Wr und schleppte ihn in eine offenstehende Scheune. Dort riss .: er ihm die. Hose herunter, drückte ihn mit dem Gesicht ins Stroh, legte sich auf den sich heftig Wehrenden und versuchte immer wieder, seinen Geschiechtsteil von hinten einzuführen. Als ihm dies während eines mehr als eine Viertelstund® dauernden Kampfes nicht gelang, versuchte er, MED dadurch F » gefügig zu machen, dass er ihm seine Armbanduhr versprach. während er sich bemühte, diese bei sich abzumachen, konnte

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-4- ; sich Ag befreien :nd aus der Scheune entkommen. Der B; Angeklagte wusste, dass MB erst 17 Jahre alt war; er # hatte vor, mit ihm gleichgeschlechtlich zu verkehren. Das u Landgericht hat hier eine versuchte Verführung im Sinne Fi des § 175 a Nr 3 StGB angenommen, weil der Angeklagte den u Minderjährigen durch Versprechen einer Uhr zu dem Verkehr “4 geneigt machen wollte. Schon in dem Hinwerfen des MD BR; auf das Stroh und dem Entblössen seines Gesässes hat die * Strafkammer den Anfang der Ausführung der geplanten Ver- h führung gesehen. Dagegen bestehen zwar Bedenken, weil der a Angeklagte nach dem festgestellten Sachverhalt zunächst pH mit Gewalt vorzugehen versuchte, nachdem Ww ihn schon ag

im Zimmer seines Freundes abgewiesen hatte. Er ging erst zur Einwirkung auf den Willen des jungen Mannes über, als er er- * kannte, dass er sein Ziel mit Gewalt nicht erreichen konnte. = Der Angeklagte ist aber dadurch nicht beschwert, dass das $ Landgericht nicht auch den Strafschärfungsgrund des 15a 3 Nr 1 StGB (BGH 1 StR 610/52 vom 23. Januar 1953) verwertet & hat.

Am nächsten Tage machten die Freunde des se den Angeklagten Vorhaltungen wegen seines Benehmens und kündigten ihm eine Strafanzeige an. Darauf ergriff er die Flucht und fuhr mit dem Fahrrad seines Arbeitgebers davon. Da er das Rad nicht wieder zurückgebracht hat und es auch nirgends aufgefunden worden ist, hat das Landgericht mit Recht auf eine Zueignungsabsicht geschlossen und einen vollendeten ‘Diebstahl für erwiesen erachtet.

"II.

Im Strafausspruch kann das Urteil zufolge der Verfahrensrüge jedoch nicht bestehen bleiben.

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Das Landgericht hat es auf Grund des Strafregisterauszuges für erwiesen angesehen, dass der Angeklagte fünzehnmal vorbestraft ist, und die Rückfallsvoraussetzungen wegen des Diebstahls bei ihm gegeben sind. Demgegenüber hat der Ei Angeklagte in der Hauptverhandlung vorgebracht, nicht er, son- ® ; dern sein Schwager habe die im Strafregister vermerkten Straf- & taten verübt und sich unter seinem _- des Angeklagten - Namen | 5 aburteilen lassen, indem er seine Ausweispapiere missbraucht habe. Der Verteidiger hat beantragt, den Schneidermeister Step - ED in HD darüber als Zeugen zu vernehmen, dass der Angeklag te in den Jahren bis 1935 bei diesem gearbeitet habe, nicht vorbestraft sei und noch im Novenber 1935, also in der Zeit, in der er sich laut Strafregisterauszug im Gefängnis befunden haben soll, während der Tätigkeit bei ihm die Meisterprüfung ge-, macht habe. Liesen Beweisamtrag hat das Landgericht in der Haupt verhandlung wegen Offenkundigkeit des Gegenteils der zu beweisen; den Tatsache abgelehnt. In den Urteilsgründen hat es dazu weiter ausgeführt, die Strafkammer halte es für ausgeschlossen, % dass der Schwager des Angeklagten in einem Zeitraum von 30 Jah- ; g ren -fünfzehnmal unter falschem Namen abgeurteilt worden ist; : damit wäre für ihn kein Vorteil verbunden gewesen, er hätte .die verhängten Strafen auch verbüssen müssen. Auf Grund des “ Auszugs aus dem Strafregister der Staatsanwaltschaft in Hanturgig sehe sie es deshalb als offenkundig an, dass der Angeklagte entsprechend der erteilten Auskunft vorbestraft ist. Eine Be- |; weiserhebung durch Vernehmung des Schneidermeisters Sta» “ 3 sei damit wegen Offenkundigkeit des Gegenteils der zu be- 4 3 weisenden Tatsache überflüssig. Aus diesem Grunde müsse der 3 2 Beweisamtrag schon gemäss § 244 Abs 3 Satz 2 StPO abgelehnt Bu werden. Da der Zeuge nach der eigenen Einlassung des Angeklagten vor dem Kriege 100 Arbeiter beschäftigte, hätte er im übrigen zu dem Beweisthema auch keine konkreten Angaben machen ' können. i

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Die Revision rügt zwar ausdrücklich nur. das Landgericht habe mit seiner im Urteil niedergelegten Begründung das Beweisergebnis in unzulässiger Weise vorweggenommen, und sieht darin eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht,. Der Zusammenhang der Revisionsbegründung zeigt aber eindeutig, dass der Verteidiger die Behandlung des Beweisamtrages im ganzen beanstanden will.

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Der Tatrichter hat den Begriff der Offenkundigkeit verkannt, indem er auf den Strafregisterauszug verwiesen hat. Zwar fallen darunter auch solche Tatsachen, die nur den Gerichtsper. onen bekannt, also gerichtskundig sind. Dazu gehören aber keine Vorgänge, die Gegenstand der Untersuchung in der abzuurteilenden Strafsache sind. Ebensowenig können solche Tatsachen, die erst durch Akteneinsicht - hier des beigezogenen Strafregisterauszuges - festgestellt werden müssen, als offenkundig behandelt werden (Löwe-Rosenberg 19. Aufl § 261 zu b). Die Ablehnung einer beantragten Zeugenvernehmung kann auch nicht darauf , gestützt werden, dass das Gegenteil der zu beweisenden Tatsache schon erwiesen sei (§ 244 Abs 3§ 2 StPO).

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. Die im angefochtenen "Urteil nachgeschobenen Gründe der, } ‚Ablehnung sind unbeachtlich, weil dem Angeklagten durch diese Handhabung die Möglichkeit genommen worden ist, seine weitere Verteidigung in der Hauptverhandlung den wahren Gründen . der Ablehnung anzupassen (BGH NIJW 1951, 368 Nr 24). Die nachgeschobene Begründung stellt zudem auch eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses dar. Es ist nach Lage der Sache durchaus möglich, dass der Zeuge sich trotz der dazwischen liegenden Zeit von fast 18 Jahren und der damals großen. Zahl seiner Arbeiter unter sachgemässen Vorhaltungen doch noch auf den Angeklagten besinnen kann, besonders wenn dieser damals die “eisterprüfung während der Tätigkeit bei ihm be- . standen haben sollte; vielleicht kann er diesen Vorgang noch ,

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aus seinen Aufzeichnungen feststellen. Wenn es auch unglaub-

lich klingt, dass der Schwager des Angeklagten fünfzehnmal

unter dem Namen des Beschwerdeführers verurteilt sein soll.

so liegt ein solches :reignis doch nicht ausserhalb jeder menschlichen Ürfahrung. Es würde auch für die ntstheidung schon wesent. lich sein, wenn die Behauptung des Beschwerdeführers wenigstens für das: Jahr 1935 zuträfe, in dem er nach dem vom Landgericht angenommenen Sachverhalt die erste der den 2ückfall begründen-

den Strafen erhalten haben soll.

Das Urteil ist hiernach im Strafausspruch aufzuheben. Im Schuldspruch kann es indes aufrechterhalten werden, weil eine Beeinflussung der auf die Aussagen von Tatzeugen gegründeten Überzeugung der Strafkammer von der Schuld: des Angeklagten durch den erörterten Verfahrensmangel entgegen der Ansicht der Revision mit Sicherheit auszuschliessen ist,

Groß Krumme Dr. Augustin Martin Seibert

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