BGH Entscheidung vom 27.01.1953 – 1 StR 610/52

1_StR_ 610/52 27

2545 044

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Verlagsunternehmer Franz Ernst B EB aus TE: geboren am W. ED EB in nem,

wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht

hat der 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Krumme Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitsende Richter,

Amtsgerichtsrat a der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ' Justigangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Bree wird das Urteil- des Landgerichts in Bamberg vom 12. Juli 1952 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen fortgesetzter schwerer Unzucht mit einem Manne (§ 175 a Nr. 3 StGB) verurteilt ist.

Der Strafausspruch wird samt den Feststellungen dazu aufgehoben und die Sache zur neuen Straffestsetzung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Z)

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Unzucht mit einem Abhängigen und Minderjährigen (§ 175 a Nr 2, 3 StGB). verurteilt. Seime Revision: hat nur teilweise Erfolg. : - ' - or ein ti

sr

l. Die Ablehnung des Hilfsbeweisamtrags auf Vernehmung des Zeugen MB verletzt den § 244 Abs 2 StPO nicht.

Soweit die Verteidigung in dem Antrag nur die Vermutung äussert‘, der Mitangeklagte KB habe- sich "möglicherweise" mit Müßig gleichgeschlechtlich betätigt, behauptet sie nicht Tatsachen, sondern erstrebt die Amtsaufklärung in dieser Richtung. Die Nichtvernehmung des Zeugen MD verletzt die Aufklärungspflicht aber nicht, weil sich das Landgericht schon nach dem bisherigen Beweisergebnis davon überzeugt erklärt, dass KB nit MOD weder über gleichgeschk chtliche Dinge gesprochen noch sieh unzüchtig mit ihm betätigt hat. Die Notwendigkeit weiterer Aufklärung in dieser Richtung musste ‚sich dem Landgericht daher-nicht aufdrängen.

Den Hilfsbeweisamtrag, MED habe mit KEEP schon vor dessen Umgang mit BB über gleichgeschlechtliche Dinge gesprochen und ihn "aufgeklärt", durfte das Landgericht als für die Entscheidung unerheblich ablehnen (§ 244 Abs 3 StPO). Er bezweckte, die Unglaubwürdigkeit KEEEEED zu beweisen und ihn ausserdem als eine Person hinzustellen, die sich schon gleichgeschlechtlich betä-

u m m nn nn nn a nn

tigt habe und hierzu nicht mehr habe verführt werden können. Diese Behauptung hält das Landgericht im Urteil aber für widerlegt. Mit dem Sachverständigen, erklärt es sich nach .der Persönlichkeit KB für überzeugt, dass dieser selbst dann, . wenn er schon einmal anderweit gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben haben würde - was das Landgericht für ausgeschlossen erachtet -, zur Unzucht mit dem Angeklagten dennoch nicht von sich aus bereit. gewesen sein würde, dass er: diese Handlungen vielmehr. als niederdrückend

und befleckend empfunden und in seinem angegriffenen Seelenzustand lange Zeit gebraucht.habe, um den im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit mit dem Angeklagten begangenen Fehltritt innerlich zu überwinden. Diese gerichtliche Überzeugung schliesst es aus, dass die Vernehmung des MB, selbst wenn sie das von der Verteidigung erwartete Ergebnis gehabt haben würde, das Beweisergebnis zugunsten des Angeklagten BB hätte beeinflussen können.

- 2..Der $:244 Abs 4 StPQ: ist beachtet. Das. Vorbringen der Revision,. der psychiatrische Sachverständige Dr. Bei habe ‘in der Hauptverhandlung. mtgegen dem schriftlichen Gutachten erklärt, die Angaben des Mitangeklagten FD könnten "von A bis Z erlogen" sein, widerspricht den Urteilsgründen, von denen das Revisionsgericht auszugehen hat. Danach hat sich der, Sachverständige. in der Hauptverhandlung, wie schon im schriftlichen Gutachten, mit der Glaubwürdigkeit KB eingehend befasst und. sie unter Angabe von Gründen bejaht. Dieser. Beurteilung hat sich das Landgericht auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung angeschlossen. Ein Rechtsverstoss tritt dabei

-4&-

nicht hervor, insbesondere auch kein Widerspruch in den Urteilsgründen. Die Folgerung der Revision, mangels fachkundiger Begutachtung der Glaubwürdigkeit KB habe das Landgericht dazu einen besonderen Sachverständigen heranziehen müssen, geht deshalb fehl. Im übrigen richtete sich der Hilfsamtrag der Verteidigung in der Hauptverhandlung auf die Einholung eines Obergutachtens über die Glaubwürdigkeit KEMB., während die Verteidigung jetzt, was das-Obergutachten angeht, gegenteiliger Ansicht ist. Ein: Fall des § 244 Abs 4 Satz 2 StPO ist nicht ersichtlich; die Revision .hat auch nicht’ dargelegt, dass der von ihr benannte neue Sachverständige überlegene Forschungsmittel besitze. Das Landgericht brauchte deshalb weder nach § 244 Abs 2 noch.nach Abs 4 Anlass zur weiteren Begutachtung zu sehen.

3. Sachlichrechtlich ist zu bemerken: § 175 a Nr 3 StGB - Verführung eines unmündigen Mannes zur gleichgeschlechtlichen Unzucht - ist zutreffend angewandt. Auch die Revision. trägt dagegen im einzelnen nichts vor. Ohne weitere Begründung hat die Strafkammer jedoch Tateinheit dieses Verbrechens mit einem sölchen nach § 175 a Nr 2 - Missbrauch eines Unterordnungsverhältnisses - angenommen. Dies war unzulässig. Die in den Nrn 2 und 3 genannten Begehungsweisen der schweren Unzucht zwischen Männern nach § 175 a StGB bilden keine eigenen Tatbestände, die nach § 73 in Tateinheit miteinander treten könnten; vielmehr sind sie, wie auch die weiteren Begehungsweisen der Vorschrift, nur straferhöhende Umstände desselben Tatbestands der Unzucht zwischen Männern, wie das Schrifttun

mn . er

überwiegend annimmt und auch in OGHSt 1, 126, 129 entschieden ist. Tateinheit zwischen Nr 2 und 3, kommt daher nicht in Betracht.

Das schliesst die Möglichkeit des Zusammentreffens ' beider Begehungsweisen bei derselben Tat zwar nicht aus, jedoch kann dies dann nicht den Schuldspruch beeinflussen, sondern nur straferhöhend wirken. Die Urteilsfeststellungen reichen im vorliegenden Falle zur Anwendung der Nr 2 des § 175 a jedoch nicht aus. Massgebend dafür, ob der Angeklagte. den K. unter Missbrauch eines der in § 175 a Nr 2. angeführten besonderen Verhältnisse zur Unzucht "bestimmt" hat, ist nicht - anders ‚als beim Versuch nach Nr 2,.-, wie der Angeklagte und RK. ihre betriebliche Stellung zueinander angesehen haben, sondern deren wirkliche Gestalt. Das Reichsgericht hat zu Nr 2 im wesentlichen stets angenommen, die Abhängigkeit des zur Unzucht gebrachten Mannes müsse auf einem rechtlich begründeten ‚Verhältnis beruhen, das dem gäter erlaube, den Abhängigen zu strafen .oder ihm. wirtschaftliche oder. andere Nachteile zuzufügen, dessen Abhängigkeit zur Tat also auszunützen (RG HRR 41, 10235 42, 384; RGSt 71, 8;

- OQlshausen 4), Beziehungen nur, tatsächlicher Art genüg-

ten dafür nicht. Der Bundesgerichtshof wiederum hat in 4 StR 111/50 vom 15. März 1951 (DRepr ‚3237 1001). das

"natürliche Übergewicht" des Leiters eines freiwillig

gebildeten Ferienlagers über jugendliche Lagerteilnehmer auch ohne besondere rechtliche Beziehungen zur Verurteilung nach Nr 2 für ausreichend erachtet. Auch das Reichsgericht deutet am Schlusse der Entscheidung HRR 41;

1023 einen ähnlichen Gedankengang an, ohne allerdings zur Entscheidung darüber genötigt gewesen zu sein. Aber selbst bei derart weiter Auslegung der Nr 2 reichen die Urteilsfeststellungen, obwohl sie offenbar erschöpfend sind, zur Verurteilung nach Nr 2 für sich allein nicht aus. Dass der Angeklagte im Verlagsbetrieb als Schriftleiter den Werdegang des KB besinflussen konnte und dass sowohl er wie Kb die Bedeutung. dieses Umstandes kannte und berücksichtigte, mag zutreffen, es ändert aber nichts daran, dass ihre zeitweise enge Beziehung nicht auf betrieblichen Gründen beruhte, die zu einem Unterordnungsverhältnis dienstlicher Art führten, sondern auf privaten Erwägungen und mehr oder weniger freundschaftlichen Gefühlen, die das Wesen des Terhältnisses bestimmten. Das reicht nach Nr 2 nicht aus. Demgemäss war der Schuldspruch zu ändern.

Entsprechend war der Strafausspruch aufzuheben, weil die Annahme von Tateinheit den Angeklagten beschwert haben kann, wenn diese Möglichkeit auch nicht naheliegt. Die Strafzumessung wird zu wiederholen sein, wobei die Begehungsweise nach Nr 2 des § 175 a ausser Betracht bleiben muss. Im übrigen ist die Strefkammer im Strafmass innerhalb der Grenze des § 358 Abs 2 StGB

Min mt mn MER LE, Aue ge LT Rn D

nn en Tre mn ans Te ur

in .

frei. Zum hartnäckigen Leugnen als Straferhöhungsgrund wird auf die Entscheidungen BGHSt 1, 103 und 105 verwiesen.

Senatspräsident Dr. Geier _ Dr. Peetz Krumme ist infolge seiner Beru- .

fung an den 5. Strafsenat in Berlin an der Un- - terschrift verhindert.

Dr. Peetz

Glanzmann Jagusch

ar . ’

[3

gu. ‘