BGH Urteil vom 24.11.1953 – 1 StR 398/53

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ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Hilfsarbeiter Ieco KB zu: OB. :eboren em @: ED EB ir GB zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u.a.

hat der 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sit-

zung vom 24. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr, Peetz Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schalscha |

als beisitzende Richter, Obersteatsanwalt Dr. EREEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten Leo KB virä das Urteil des Landgerichts München I vom 22, Oktober 1952, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den hier-

zu getroffenen Feststellungen, auch bezüglich des Rickfalls, aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch .über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen .

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Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten schweren Jiebstahls im Rückfalle, begangen in 7 Einzelhandlungen, und wegen Ffortgesetzter gewerbs- und gewohnheitsmässiger Hehlerei zu einer Gesamtzuchthausstrafe von 5 Jahren, die sich aus Einzelzuchthausstrafen von 4 Jaıren für den schweren Rücky falldiebstahl und von 3 Jahren für die gewerbs- und gewohn- s heitsmässige Hehlerei zusammensetzt, verurteilt worden. Etwa die Hälfte der erlittenen Untersuchungshaft ist auf die

Strafe angerechnet worden.

Die von seinem Verteidiger eingelegte, nachträglich

wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision rügt

Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

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1. Verfahrensrüge.

Diese entspricht nicht der Vorschrift des § 344 Abs 2 Satz 2 StPO und ist deshalb unzulässig.

2. Sachrugei

a) Die bei Erhebung der Sachrüge dem Revisionsgericht obliegende allgemeine Nachprüfung führt bezüglich des fortgesetzten schweren Diebstahls zur Aufhebung des Strafausspruchs wegen unrichtiger Anwendung des § 245 StGB. Der Angeklagte hat die letzte gegen ihn erkannte, zur Begründung der Voraussetzungen des § 244 StGB geeignete Strafe bis zum 12, Januar 1940 verbüßt. Die Rückfallsverjährung nach $% 245 StGB ist demgemäß am 12. Januar 1950 .eingetreten. Die frühesten Diebstähle, deren Begehung durch den Angeklagten Leo KB in dem angefochtenen Urteil festgestellt worden ist, sind aber zwischen den ii. und iS.

Februar und am Faschingsdienstag (21. Februar) 1950 besangen worden. Zur Tatzeit |war also die !TOjährige Frist bereits verstrichen. Die Rückfallsverjährung war nicht, wie das Landgericht annimmt, durch die bis 8. Juni’ 1944 verbüßte

Zuchthausstrafe gehemmt, die für eine nicht rückfallbegrün- [ae ) Bi

dende Straftat verhängt worden ist. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 12. Juni 1951 (BGHSt 1, 245) ausgeführt hat, ist eine entsprechende Anwendung des 8 20 a

Abs 3 Satz 3 StGB auf den Fall des § 245 StGB nicht zulässig. Diese Rechtsprechung wird aufrechterhalten.

Sofern nicht eine spätere Vorstrafe wegen Diebstahls festgestellt werden kann, ist der vom Landgericht als fortgesetzt beurteilte schwere Diebstahl nicht unter den Voraus-. setzungen des strafschärfenden Rückfalls begangen worden.

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b) Fehl seht die Rüge, das dem Angeklagten zu Unrecht mildernde Umstände versagt worden seien. Bierüber hatte das Landgericht nach pflichtmässigen Ermessen zu entscheiden. Unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Ange- . klagten hat es die straferschwerenden und -mindernden Tatmerkmale in rechtlich nicht zu beanstandender Weise abgewogen mit dem Ergebnis, daß mildernde Umstände zu versa-

‚gen sind.

Freilich konnte das Landgericht nach dem zur Zeit der Urteilsfindung geltenden Gesetz die Frage der nildernden Umstände nur beim Diebstahl erörtern. Unterdessen ist durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 die Bewilligung mildernder Umstände auch bei gewerbs- und sewohnheitsmässiger Hehlerei möglich geworden (§ 260 Abs 2 5t9B). Das Revisionsgericht vermag von sich aus nicht abschließend zu beurteilen, ob der Tatrichter auf dieselbe

Einzelstrafe erkannt haben würde, wenn er den Strafrahmen

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des § 260 Abs I und 2 StGB n.F. bei seiner Entscheidung vor Augen gehabt hätte. Überdies läßt sich nicht ausschließen,

daß auch die Strafzumessung wegen der gewerbs- und gewohn-

heitsmässigen Hehlerei durch die Höhe der für den schweren

Rückfalldiebstahl erkannten Strafe beeinflußt worden ist.

ce) Unbegründet ist allerdings der Angriff gegen die Nichtanrechnung eines Teils der Untersuchungshaft. Nach § 60 St@B entscheidet der Tatrichter nach freiem Ermessen, ob und in welchem Umfange die Untersuchungshaft anzurechnen ist. Im Rahmen dieses Ermessens hat die Strafkammer ‚ohne ersichtlichen Rechtsfehler eine Entscheidung getrof-

‚Ten.

d) Der Angeklagte wird nunmehr Gelegenheit haben, die weiteren Gesichtspunkte geltend zu machen, die nach seiner Ansicht für die Strafzumessung Bedeutung haben und bisher unberücksichtigt geblieben sein sollen.

Dr. Hörchner Dr. Peetz Glanzmann

Heimann-Trosien üÜr. Schalscha