BGH Entscheidung vom 27.10.1953 – 5 StR 146/53

5 StR 146/53

Im Namen des Volkes./,4g 0

23 In der Strafsache gegen

l. den Druckfachkaufmann Erich KB aus Du. dort geboren am 1901,

2. den Handelsvertreter Karı S NEED aus zum. geboren amEED 1597 ir <EEEEEEEN (Sam) ,

- Sachbezeichnung: TÜRE u.a. - wegen Hehlerei und Urkundenfälschung

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27.Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. in der Verhandlung, OberstaatsanwaltW bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revisionen der Angeklagten KBund SCHE wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 21.November 1952, soweit es diese Angeklagten verurteilt, im Strafausspruch nebst den insoweit zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Revisionen verworfen,

Von Rechts wegen.

Gründe3g

Der frühere Mitangeklagte FW war Papierdisponent des TE Er konnte über Papiervorräte dieser Zeitung, die in den Räumen des DEE Verlages lagerten, verfügen; er konnte auch anordnen, daß der DEE Verlag solches Papier auf Kosten des TED in Bogen schnitt. Von solchen Bogen verkaufte FEED etwa 14 t auf eigene Rechnung, wobei er sich der Vermittlung der Angeklagten hen esiente. Dabei erhielten die Abnehmer zum Teil Rechnungen fingierter, in Wahrheit nicht bestehender Verkäuferfirmen. Auf einigen dieser Rechnungen quittierten KB und SEE über den Empfang des Kaufpreises.

Das Landgericht hat TED wegen fortgesetzten Diebstahls in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue und wegen Urkundenfälschung in fünf Fällen, Kfßwegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen, SCEEEEB wegen fortgesetzter einfacher Hehlerei und wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten KG un: SEE rügen Verletzung des sachlichen Strafrechts. Die Rechtsmittel sind hinsichtlich des Schuldspruchs unbegründet, wegen der Strafzumessung dagegen begründet.

Beide Beschwerdeführer meinen, sie hätten nicht wegen Hehlerei, sondern allenfalls wegen Teilnahme an dem Diebstahl verurteilt werden können, den die Strafkammer bei FEB angenommen hat. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben, daß FEED in Wahrheit keinen Diebstahl begangen hat. Das Urteil führt zwar aus, das Papier habe sich im Mitgewahrsam des Tagesspiegels und FBs befunden. Das ist jedoch keine tatsächliche Feststellung, sondern eine rechtsirrige Würdigung der festgestellten Tatsachen. Die Feststellungen gehen dahin, daß das Papier sich in keinem Falle in den Räumen des Tagesspiegels befand. In einem der Fälle, an denen K@Bbeteiligt ist, lag es bei der Druckerei KÜWB.

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In sämtlichen anderen Fällen lag es in den Räumen des DOEEEEEEED Verlages. Zwar war das auf Bogengröße geschnitte. ne Papier vom DAMEEEEEEEB Verlag (Druckhaus Te) "avzufahren" und in eigene Räume des TEN "sinzulagern". Das ist aber in keinem der Fälle, die der Verurteilung zugrundeliegen, geschehen. Vielmehr sind alle diese Papiermengen unmittelbar aus den Räumen des DEEP Verlages zu den Abnehmern gebracht worden. Dabei ist es zu einem Gewahrsamsbruch, wie er zum Tatbestand des Diebstahls gehört, nicht gekommen. Das angefochtene Urteil sagt auch nicht, worin dieser Gewahrsamsbruch bestanden haben sollte, Es heißt in den einzelnen Fällen nur formelhaft, TAB habe die Mengen "entwendet" oder "sich angeeignet". Daß dabei kein Gewahrsam gebrochen wurde, geht aus dem Satze des Urteils hervor, die Angestellten des TEENS Verlages hätten auf Grund der Stellung FEDs bein TEE keine Bedenken gehabt, seinen Anweisungen zu folgen, zumal er auf den ordentlichen, vom DEE Verlage ausgestellten Empfangsquittungen den Empfang ordnungsmäßig quittiert habe und die Schneiderechnungen stets von TEENEEEEED an den ICE Verlag bezahlt worden seien. Über Sachen,

die sich im Mitgewahrsam des Tumunp una FE: defunden hatten, konnte er nicht einen Dritten, am Gewahrsam Unbeteiligten - dem DEEMEEBVeriage - eine Empfangsbestätigung geben, wenn er sie aus dem Mitgewahrsam in seinen Alleingewahrsam überführte. Die Strafkammer hat also ersichtlich den Begriff des Gewahrsams verkannt. Ihre Auffassung, daß es KW (und SB) am Diebstahlsvorsatz gefehlt habe, erweist sich hiernach schon deshalb als richtig, weil schon der äußere Tatbestand des Diebstahls nicht gegeben war.

Mit Recht erblickt die Strafkammer in dem festgestellten Verhalten FEED: (auch) eine Untreue. Sie hat die Frage, ob bei KB und SCHE etwa eine Teilnahme an dieser Untreue in Betracht komme, nicht ausdrücklich erörtert. Dazu gab der Sachverhalt jedoch auch keinen Anlaß; auch die

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Revisionen erwähnen diese Frage nicht. Kuna SED waren zwar jeweils bei der Abbeförderung des Papiers vom DEE :rlage beteiligt. Zu diesem Zeitpunkt war die jeweilige Untreuehandlung aber bereits beendet. Hiernach erweist sich die Annahme der Hehlerei als zutreffend.

Auch gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit bei Kipf ergeben sich keine Bedenken. K@Bist von Mitte 1951 bis Anfang 1952 in 14 Einzelfällen beteiligt gewesen; er hat in dieser Zeit einen Gewinn von mehreren tausend Mark erzielt. Die Feststellung, daß KB von vornherein die Absicht gehabt habe, die Straftaten zu wiederholen und sich daraus eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen, trägt unter diesen Umständen zweifelsfrei die Annahme der Gewerbsmäßigkeit.

Art.1 Nr.40 des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4.8.1953 hat dem § 260 StGB einen Abs.2 angefügt, der die Zubilligung mildernder Umstände vorsieht. Da die Strafkammer ausdrücklich hervorhebt, sie sehe die Tat des bisher völlig unbestraften Angeklagten KfW nicht als zuchthauswürdig an, hat der Senat gemäß § 2 Abs.2 Satz 2 StGB, § 354a StPO den Strafausspruch aufgehoben. Für die erneute Strafzumessung wird darauf hingewiesen, daß bei der Berechnung des Gewinns, den KB erzielt hat, ein Fehler unterlaufen zu sein scheint. Das Urteil nimmt an, FÜ habe aus den Papiergeschäften mit KB6000 bis 7000 DM erhalten; mindestens die gleiche Summe sei bei Kfi@verblieben. Die festgestellten Gesamterlöse belaufen sich jedoch nur auf 10.560.95 DM.

Die Ausführungen, mit denen die Revision des Angeklagten SW sich gegen seine Verurteilung wegen Hehlerei richtet, halten sich nicht an den von der Strafkammer festgestellten Sachverhalt. FÜ gab dem Angeklagten Sn auf Verlangen des Abnehmers F, iilliBzwei Rechnungen zwecks Aushändigung an Fi (S.6/7 UA), und zwar gab er ihm diese Rechnungen "mit auf den Transport" (S.15 ua). SCEEEEB erkannte, daß die Rechnungen fingiert waren, und schloß

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daraus nach seiner eigenen Einlassung auf die "unreelle Natur" der Geschäfte. Die Darstellung der Revision, wonach SEE zunächst dem Fi das Papier überbracht haben will, Fi erst dann Rechnungen verlangt und Fe diese Rechnungen nunmehr nachträglich durch SC zu Fi geschickt haben soll, weicht von diesen Feststellungen ab; sie kann vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt. werden.

SEE ist, ebenso wie KB, wegen Hehlerei verurteilt worden, nicht weil er das Papier an sich gebracht, sondern weil er zum Absatz mitgewirkt hat. Das ist nach den oben wiedergegebenen Feststellungen nicht vor, sondern nach Erlangung der Kenntnis von der strafbaren Herkunft des Papiers geschehen.

Der Angeklagte KB überbrachte zweien der Abnehmer Rechnungen der nicht bestehenden Firmen "Gerhard MED und "WO" ; diese Rechnungen hatte FÜR gefälscht, was KB wußte. Auf der ersten dieser Rechnungen quittierte KB dei dem Empfänger mit der Unterschrift "ipfür “Om”. SCHE auittierte auf den beiden von ihm überbrachten, wie er wußte, gefälschten Quittungen lediglich mit seinem Namen "Karl SEP".

Mit Recht hat die Strafkammer jeden der beiden Beschwerdeführer wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen verurteilt. Die Angeklagten verstießen jeweils schon dadurch gegen § 267 StGB, daß sie den Abnehmern die von Fe hergestellten unechten Rechnungen aushändigten. Damit machten sie von diesen, wie sie wußten, unechten Urkunden zur Täuschung im Rechtsverkehr Gebrauch. Es kommt nicht darauf an, ob die Abnehmer durch die Rechnungen bewogen wurden oder bewogen werden sollten, die Ware abzunehmen. Es genügt, daß sie durch die unechten Urkunden über die lerkunft des Papiers getäuscht werden sollten.

Dagegen haben die Angeklagten Ki und SEE durch die von ihnen auf den Rechnungen ausgestellten Quittungen

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nicht, wie die Strafkammer annimmt, noch selbst unechte Ürkunden hergestellt. Eine Urkunde ist nur dann unecht, wenn sie nicht von dem herrührt, von dem sie herzurühren scheint. Die Angeklagten haben in Gegenwart der Empfänger die Quittungen mit ihren richtigen Namen, unter denen sie dort auch auftraten, unterzeichnet. Die Empfänger wurden also nicht darüber getäuscht und sollten auch nicht darüber getäuscht werden, daß die Quittungen von den Personen herrührten, die sie vor sich hatten. Gewiß haben die Angeklagten sie darüber getäuscht, daß die Ausstellerfirmen "Gerhard MB' usw. nicht bestanden; diese Täuschung liegt aber nicht im Quittieren mit dem richtigen Namen, sondern im Gebrauchmachen von den gefälschten Rechnungen. Möglicherweise haben sie den Empfängern auch ein Rechtsverhältnis zwischen sich selbst

und den nicht bestehenden Ausstellern (Vollmacht) vorgetäuscht. Das wäre aber, selbst wenn man die Quittungen mit der Strafkammer so auslegt, nur eine inhaltliche Unrichtigkeit und machtdie Quittungen nicht zu unechten Urkunden.

Dieser Irrtum der Strafkammer beeinflußt aber den Schuldspruch nicht, da die Angeklagten nach dem oben Ausgeführten ohnehin in je zwei Fällen gegen § 267 StGB verstoßen haben. Jedoch liegt die Annahme nahe, daß der Irrtum das Strafmaß beeinflußt haben kann. Daher mußte auch insoweit der Strafausspruch aufgehoben werden. Schließlich ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß beim Angeklagten SEE auch die Strafzumessung wegen der Hehlerei von diesem Rechtsfehler beeinflußt worden ist; er mag cine Rolle bei der Frage gespielt haben, als wie stark der verbrecherische Wille dieses Angeklagten anzusehen ist.

Dr. Geier Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt