BGH Entscheidung vom 05.06.1953 – 2 StR 364/53

ImNamen des Yolkes

In der Strafsache

gegen

den Verwaltungsangestellten Otto > EB :.:

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schwerer Amtsunterschlagung u.a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sit-

zung vom 30, Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender;

Eundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Dr. Willms

DLundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. md als Vertreter der Bundesanwaltschafs;,

Justizangestellter EEE

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: iuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 5. Juni 1953 nit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

der Revision, an das Landgericht zurückverviesen.,

Von Rechts wegen

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Die Strafkamner hat den Ingeklagten "wegen schwerer Antsunterschlagung zugleich Untreue in zwei Fällen - Verbrechen bzw. Vergehen nach $S8 350, 351, 266, 7% SteB -" zu einer Gesamtstrafle von einen Jahr neun Monaten Gefäöng-

nis und zu zwei Geldstrafen verurteilt,

Aus den Gründen des Urteils ergibt sich, dass die Straikamaer beide von ihr tateirheitlich als schwere Amts- "untensehleguig und Untreue gewerteten fälle als rechtlich selbständige Taten und eine davon als Fortsetzungstat beurteilt hat, .. | ae

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfah-

ren der Strafkamner, weil sie ihre fufklärungspflicht ver-

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etzt habe, und die Anwendung des sachlichen Rechts. Die \ - übrigens unbegründete -— Verfahrensrüge braucht nicht er- e örtert zu werden, da das Urteil wegen sachlichrechtlicher

Fehler, sllerdings auch insoweit nicht aus den von der Re-

vision geltend gemachten Gründen, aufgehoben werden muss,

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zutreffend ist allerdings in dem unter II des

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andgerichtli chen Urteils geschilderten Fall die Verurseilung des Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue zum Nachteil der Gemeinde TB, :oveit er als deren Gemeindedirektor einen Betrag von 11.036,69 DM sich vom Kassenleiter 3 Eve sein Konto überweisen liess, Die Gemeinde hatte ihm nur einen Kredit von 8.000 DM bewilligta Trotsdem beauftragte und veranlasste er, in der Erkenntnis damit rechtswidrig zu handeln, den gutgläubigen Kassenleiter, ihm in den Jahren 1951 und 1952 insgesamt 19,0%6,69 DM

als Darlehensbeträge der Gemeinde zugute kommen lassen.

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:) Die Strafkammer legt darüberhinaus dem Angeklagten auch die ihm von Gemzeinderät bewilligten 8.000 DM als veruntreut deshalb zur Last, weil er entgegen einer ihn bewussten Verpflichtung es unterliess, diesen Betrag an üle Gemeinde zurückzuzahlen. Diese Beurteilung ist irrig, Da ıhm von der Gemeinde ein Kredit von 8.000 DH zur Sog. Vorfinanzierung eines von anderer Seite zu erwartenden Darlehens eingeräumt worden war, bestanden seine rechtlichen Beziehungen zur Gemeinde, soweit es sich ım diesen Geldbetrag handelte, allein darin, ihn an die Gemeinde zurückzuzehlen, nachdem ihm’ der anderweitige Kredit gewährt worden war. Nichterfüllung einer Schuld ist aber keine strafrechtliche Untreue, Denn insoweit war dem Anseklasten weder die Befugnis, über Vermögen der Gemeinde zu verfügen. oder sie zu verpflichten, eingeräumt noch

die Pflicht auferlegt, ihre Vermögensinteressen wahrzu-

nehmen,

ststellungen reichen ferner nicht aus, die

e rafxanmer zu rechtfertigen, der Angeklagte

8 von 11.036,69 DM ausser durch Untreue durch eine erschwerte Antsunterschlagung erlanst, Voraussebzung der Amtsunterschlagung ist der /lleingewahrsam

des Täters an der Sache, die er sich widerrechtlich zugeeigneb hat (BGH 2 StR 132/52 vom 3. Februar 1953). Er ist dann gegeden, wenn kein anderer als der Täter die MNöOglichkeit der Einwirkung auf die Sache hat (4 StR 81/50 von 10, zugust 1951). Ob dies beim Angeklagten hinsichtlich der Geldäbeträge, die er widerrechtlich aus der Cemeindekasse erlangte, zutraf, ist fraglich. Denn väre er der alleinige Inhaber des Gewahrsanms an den Kassengeldern gewesen, dann hätte er wohl den Kassenleiter BMW nich: anzı-

weisen brauchen, ihm fortlaufend Gelder auf sein "Baukonto" gutzubringen, sondern hätte sich wohl ohne Mitwirkung des Kassenleiters die Gelder verschaffen können. Den Feststellungen der Strafkarmer zufolge aber bedurfte er offenbar dieser Mithilfe, Aus diesem Grunde srägt die Feststellung der Strafkamner: "In den Jahren 1951 bis 1952 entnahn er also 19.036,69 DM aus der Geeindekasset", die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung nicht, zumal die Strafkammer an anderer Stelle des Urteils davon. spricht, er habe 11.036,69 DM zu Unrecht aus

der Kasse "erhalten",

4.) Dagegen hat sich der Angeklagte nach den bishe-

rigen Feststellungen der Strafkammer ausser wegen Untreue wegen for vgesetbzten Betrugs zum Nachteil der Gemeinde in Höhe des zu ‚ Unrecht erlangten Betrags von 11,036,69 DM schuldig gen macht. Er hat dem Kassenleiter BB daduırchdass er ihn zur Ausstellung der beiden Blankoanweisungen und nach und nach zur Überweisung oder Auszahlung dieses Betrags an ihn beauftragte, vorgespiegelt, die Gemeinde habe ihm auch diesen Kredit über 8.000 DM hinaus bewilligt. \ie die Strafkammer nämlich feststellt, schenkte BB ik. Vertrauen, "prüfte nicht die ..., Richtigkeit der Anweisung

uni liess es zu, dass der Angeklagte .... insgesami

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.1.036,69 DM zu Unrecht mehr aus der Gemeindekasse entnahm. als ihm vom Gemeinderat zugebilligt worden war". Selbst wenn, was nach diesen Feststellungen unklar ist, Du 1: - folge der Täuschung des Angeklagten es nur unterlassen hätte, Überweisungen oder Auszahlungen an ihn über 8,000 DM hinaus zu verhindern und der Ingeklagte etwa selbst infolge dieses Unterlassens die Anweisungen zur Auszahlung erteilte, läge in dem Verhalten BED: eine das Vermögen der

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Gemeinde schädigende Verfügung. Dies träfe, wie keiner Darlegung bedarf, auch dann zu, wenn BMW seihst, wanach dem Sachverhalt näher liest, die Anweisungen zur

Auszahlung an den Angeklagten im Einzelfall erteilt hat,

!i. 1.) Nach dem unter III des landgerichtlichen Urteils cargelegten Sachverhalt nahm der Ingeklagte als Gemeinde. direktor für die Gemeinde bei den Holkereiverwalter von AWEEB in Darlehen von 5.000 DM auf, Sein Plan war es von vornherein, diesen Betrag zu seinen Gunsten, nänich zur Verminderung seines Schuldkontos bei der Gemeinde zu versenden. Deshalb übergab er den ven dem @läubiger von ZB fir die Gemeinde erhaltenen Verrechnungs-Scheck über 5.000 DM dem Kassenleiter BE it üer Wei-

sung. den Betrag seinen, des Angeklagten, Beukonto gUL ZzU-So: o > Oo D

bringen, Dies geschah auch. Später musste die Gemeinde die Darlehenssumne an den Gläubiger zurückzahlen,

i 2.) Zu Unrecht sieht die Strafkammer in diesem Verhalten des Angeklagten eine Schwere Intsunterschlagung, Schon der Tatbestand des 8 350 St@B ist nicht verwirk-

licht. Denn der Angeklagte hat sich den Verrechnungs-

scheck, der allerdings für ihn eine fremde Sache war

nicht zu geeignet, sondern ihn dem Kassenleiter ausgez händigt und dann sich den Betrag auf sein Konto überweisen lassen.

3.) Dagegen hat die Strafkammer das Verhalten des

ngeklagten auch in diesem Talle im Ergebnis zutreffend “ als Untreue zum Nachteil der Gemeinde gewertet, Sie hält

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den Hissbrauchstatbestand des § 266 StCB für verwirk-

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hi, weil der Angeklagte "das der Gemeinde gewährte

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vatbestand bringt sie sein Verhalten auch deshalb, weil

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v für das Darlehen, dessen Aufnahme eine in den Rahmen s ausserordentlichen Haushalts fallende Wassnahme ent-

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alelt, nicht die nach der Gemeindeordnung erforderiiche

Genehmigung der Aufsichtsbehörde hatte,

Diese Begründung für die Verurteilung wegen Untreue I5t zwar rechtlich fehlerhaft. Denn dadurch, dass der Angeklagte chne Genehmigung der Aufsichtsbehörde für die Gemeinde ein Darlehen aufnahm, hat er keinen Missbrauch hr gegenüber begangen, Es ist nämlich offensichtlich, dass er trotz Mangels dieser Genehmigung keine Untreue zun Nachteil der Gemeinde begangen hätte, wenn er den Darlehensbetrag für sie verwendet hätte, Dennoch hat er den Nissbrauchstatbestend schon durch die Darlehensaufnalme erfüllt. Denn er war von Anfang an entschlossen, den Verrechnungsscheck für sich einlösen zu lassen, Wegen dieser unredlichen Absicht war &e in dem Scheck verkörperte Forderung der Gemeinde gegen den Aussteller von

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Anfang an gefährdet. Diese Gefährdung bedeutete für die r - 1 . Ri .. 7 * A I, - ‚emeinde bereits einen Vermögensnachteil. Allerdings setz-

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e sich die in der Form des Missbrauchs begonnene Untreue

Is Treubruch fort, indem der Angeklagte den Scheck

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einen Gunsten einlöste und den so erlangten Betrag für sich verwendete, Denn er wäre verpflichtet gewesen, die ihm durch Erlangung des Schecks gegebene Möglichkeit seiner Verwertung im Interesse der Gemeinde zu nutzen, nicht aber zu seinen Gunsten, Dadurch hat er die Erlicht, Vermögensinteressen der Gemeinde wahrzunehmen, verietzt und

ihr Schaden zugefügt,

hen .... für sich verwendete! Unter den Missbrauchs-

4.) Diesen Schaden hat er ausserdem auf (Grund der his-

herigen Feststellungen zugleich betrügerisch verursacht . Denn durch die Weisung an den Kassenleiter, den Scheck sei-. nem Konto gubzubringen, spiegelte er vor, er Sei .der Gemein. de gegenüber zur Verwertung des Schecks für sich berechtiet. kur weil der Kassenleiter an diese Berechtigung glaubte,

liess er dem Konto des Angeklagten den Betrag gutschreiben

und traf dadurch eine Vermögensverfügung zum Nachteil der Ge. meinde. Dieser Betrug fällt zeitlich und inhaltlich mit den

in der Form des Treubruchs verwirklishten Teil der einheitjichen Untveuehandlung zusammen, Untreue und Betrug treffen da-

her tateinheitlich zusammen (vei Rast 63, 192),

Ill. Der Senat durfte den Schuldspruch gegen den Angeklagten nicht ohne weiteres ändern und in Jedem der beiden Fäl-Je auf Verurteilung wegen Untreue und Betrugs erkennen, weil der ingek

ngeklagte auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen

Betrugs noch nicht hingewiesen worden ist (§ 265 StPO).

Dr. Hoericke Dr. Sauer Dr. Ludwig Willms Menges