BGH Entscheidung vom 22.01.1953 – 5 StR 791/52

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In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Erich M nu ‚ geboren am EEE 1902 in zug. ‚wohnhaft in DU COEEEEEEEE, >EREEEEERED ED,

zur Zeit in Untersuchungshaft in der Untersuchungs-

haftanstalt in NEEn, AUHEEEEEER

wegen schweren Diebstahls i.R.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22.Januar 1953, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender Bundesrichter Jagusch Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Sienmer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. bei der Verkündung

Oberstaatsanwalt Dr um als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär un

als Urkundsbeamter der Geschäftestelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten Vs wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 19.Mai 1952, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch samt den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im übrigen wird die Revision verworfen,

Die Sache wird in dem Umfange der Aufhebung ‚zu erneuter Verhandlung und Entscheidung über die Strafe und die Kosten des Rechtsmittels an das Land-

gericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

- 2. S

| Der Angeklagte ist neben mehreren rechtskriftir verurteilten Mitangeklagten wegen gemeinschaftlichen sciuweren Diebstahls im strafschärfenden Rückfalle zu 2 Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Seine. Revision rügt die Verletzung verfahrensrecht-Jicher Bestimmungen und des sachlichen Strafrechtes. Sie ist, nur zum Teil begründet.

I. Die Verfahrensrügen.

Die, Verfahrensrügen sind unbegründet.

1.) Die Revision beanstandet es zunächst, daß der Zeuge WERE vereiaigt worden ist, obwohl bei ihm der dringende Verdacht einer Begünstigung oder Hehlerei besvanden habe. Es ist allerdings richtig, daß die Beeidigung des Zeugen VD gemäß § 60 Nr.3 StPO nicht zulässig war. Der Angeklagte -natte bei WW das Einbruchsgerät nach der Ausführung der

Tat untergestellt. VD war daher der Begünstigung ver-

dächtig. |

Die Verletzung des § 60 Nr.3 StPO führt im vorliegenden Fall jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils. Dieses kann nicht auf dem Verstoß beruhen. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte selbst zugegeben, das gesamte Gerät rlach der Tat bei dem Zeugen WEBb untergestellt zu haben (5.7 U). Das Zeugnis des Tb konnte hiernach für die Schuldüberzeugung des Gerichts nicht mehr. von Bedeutung sein. Nach dem übrigen Inhalte der Urteilsbegründung ist es auch ausgeschlossen, daß die Bekundung des Zeugen Wh weitere Tatsachen als diejenige der Unterstellung des Gerätes ergeben hat, die zur Überführung des Angeklagten ME verwendet worden sind.

2.) Die Revision rügt weiterhin eine Verletzung des

§ 55 StPO, da der Zeuge WB nicht über sein Lecht zur Auskunftsverweigerung belehrt worden sei. Abgesehen davon, daß die Belehrung - allerdings erst im Laufe der Vernehmung -

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stattgefunden hat, kann der Angeklagte die Revision hiorauf nicht stützen. Die Vorschrift des § 55 StPO dient nicht dem‘ Schutz des Angeklagten, sondern dem des Zeugen. Der Angeklagte ist mithin in seinen prozessualen Rechten nicht betroffen, wenn der Vorschrift des § 55 StPO nicht gentigt worden ist (vgl. BGH St 1, 39).

3.) Schließlich erblickt die Revision einen Verfahrens. verstoß darin, daß die während der gesamten Hauptverhandlung im Gerichtssaal anwesende Frau VW als Zeugin vernommen worden sei. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich zunächst, daß die Ehefrau des Zeugen vor nicht als Zeugin vernommen, sondern nur informatorisch gehört worden ist. Im übrigen wäre aber auch ihre Vernehmung nicht deswegen unzulässig, weil sie während der bisherigen Verhandlung im Gerichtssaal anwesend war.

II. Die Sachrüge.

1.) Der Angeklagte ist neben mehreren rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls mittels Einbruches und Erbrechens eines Behältnisses für schuldig befunden worden. Die Mitangeklagten hatten nach den Feststellungen des Landgerichts zunächst ohne Beteiligung des Angeklagten NlB von einer angrenzenden Ruine aus die Wand zur Wohnung eines Schlachtermeisters RM durchstoßen. Durch die Öffnung stiegen die Beteiligten in die Wohnung des Schlachtermeisters ein und erbeuteten einige Hundert Mark Wechselgeld. Da sie den in der Wohnung vorhandenen Wandtresor mit den zur Verfügung stehenden Werkzeugen nicht erbrechen konnten, besorgten sie | sich nun von einem weiteren Mitangeklagten Schweißwerkzeuge, sowie eine Acetylen- und eine Sauerstoffflasche.Der Angeklagte MEER erklärte sich bereit, diese von ihm als Einbruchswerkzeug erkannten Gegenstände mit seinem Jagen an den Tatort zu bringen. Kurz vor der Ankunft erfuhr der Angeklagte, um was es ging. Nachdem die Geräte in die Wohnung Rgebracht waren, wartete der Angeklagte in der !iähe

it: seinen Wagen. Als dann zwei Mitangeklagte den Wandtresor R ie dem Schweißgerät erbrochen und das in ihm befindliche Tora. entwendet hatten, fuhr der Angeklagte sämtliche Betei-Jigten mit dem erbeuteten Geld und den benutzten Geräten in seine. Wohnung. Hier wurde das durch die Hitze unbrauchbar gewordene 'Gelä vernichtet und der Rest verteilt. Der Angeklagte erhielt 15 v.H. der Beute. Anschließend stellte er: das Gerät bei dem bereits erwähnten Zeugen WWW unter.

rg;

Das. Landgericht 'hat insbesondere aus der Tatsache, .daß ser Angeklagte auf einem höheren Anteil an der Beute bestand, geschlossen, daß dieser die Tat als eigene gewollt hat. Die Strafkammer ist weiter der Ansicht, daß der Angeklagte auch für den Teil des als eine Handlung anzusehenden schweren niebstahls verantwortlich ist, der bereits vor seinem Hinzutreten ausgeführt war. Ein während der Tat hinzutretender Kittäter' 'billige- mit seiner Teilnahme auch die zurückliegenden Tatteile.

Diese Ausführungen zum Schuldspruch sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision macht demgegenüber unter Berufung ‚auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts.in erster Linie geltend, daßes unzulässig gewesen sei, dem:Angeklagten auch die vor seinem Hinzutreten liegenden Tatteile'zuzurechnen. Demgegenüber hat jedoch der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 24.April 1952 (BGHSt 2, 344 ff) unter "Aufgabe &er bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeführt, daß’ der Erschwerungsgrund des § 243 I, Nr.2, StGB einem Mittäter, der sich vor Beendigung eines verbrocherischen Gesamtplanes mit. den bisherigen Tätern zur. genein- “schaftlichen weiteren Ausführung verbindet, auch dann ZUuzu- ' rechnen: ist, wenn dieser ihm bekannte Erschwerungsgrund bei ‚seinem Eintritt schon verwirklicht war. Im übrigen wüßte ‚der Schuldaugspruch in diesem Falle schon deshalb bestohen \ bleiben,. weil der Erschwerungsgrund des § 243 I Nr.2 StGB auch. noch nach dem Hinzutreten des Angeklagten erfüllt worse ist:

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Die weiteren Angriffe der Revision zum Schuldausspruck gehen von einem anderen, als dem festgestellten Sachverhelt "aus. Die von der Revision behaupteten Widersprüche liegen nicht vor.

2.) Dagegen mußte das Urteil im Strafausspruch aus "2Zolgenden Gründen aufgehoben werden:

i Das Landgericht sieht die Voraussetzungen des straf-

a . schärfönden Rückfalles als gegeben an. Der Angeklagte ist

“ | "nach den Urteilsgründen mehrfach einschlägig vorbestraft. Als Einzelfeststellung enthält das Urteil weiterhin folgende ‚Angaben:

"Der Angeklagte Mh ist zuletzt durch die Urteile des Landgerichts Berlin vom 25.März 1937 wegen schweren Rückfalldiebstahls zu vier Jahren Zuchthaus, verbüßt bis zum 2l.August 1939, und vom 25.0ktober 1939 wegen schweren Rückfalldiebstahls und versuchter Tötung zu sieben Jahren Zuchthaus und Sicherungsverwahrung verurteilt worden. Bei der letzten "Strafe sind ihm eineinhalb Jahre der Untersuchungshaft angerechnet worden. Das Gericht unterstellt 'als wahr, daß sich der Angeklagte nach seinen An-

‘ gaben bis 1945 zur Vollstreckung des Urteils in einem Konzentrationslager befunden hat."

on 8) Die Revision sieht den § 245 StGB als verletzt an,

„weil der Angeklagte sich von 1933 bis 1945 durchgehend im Konzenitrationslager befunden habe und infolgedessen die zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 245 StGB bereits abgeleufen sei.

Es ist an sich richtig, daß die Zeit, in der jemand

' "nach Verbüßung der Strafe in Haft gehalten worden ist, nicht in die Zehnjahresfrist des § 245 StGB einzurechnen ist. Nach

den Urteilsfeststellungen hat sich der Angeklagte aber zur W Vollstreckung des Urteils in einem Konzentrationslager be-

funden, also seine Strafe verbüßt. Die Revision beanstandet es in diesem Zusammenhang weiter, daß im Urteil an ande.-r

"geelle ausgeführt worden ist, daß die letzte Strafe "nicht

vor dem Ende des Jahres 1941" verbüßt sein könne. Auch dies

Ä ist jedoch nicht zu beanstanden. Hiermit sollte nur zum Ausdruck gebracht werden, daß die Verbüßung der siebenjährigen

Zuchthausstrafe sich mindestens bis 1941 erstreckt hat, seibst wenn der letzte Teil der KZ-Haft in Sicherungsver-

waährung bestanden haben sollte.

: Sollte im übrigen, wie die Revision vorträgt, die letzte Strafe noch nicht vollständig verbüßt sein, so würde die Zehnjahresfrist der sogenannten Rückfallverjährung noch nicht in Lauf gesetzt worden sein (vgl. BGH St 2, 273).

b) Dagegen unterliegen die Rückfallsfeststellungen im Hinblick auf § 244 StGB Bedenken. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte die erste zur Rückfallsbegründung heran« gezogene Diebstahlsstrafe bis zum 21.August 1939 verbüßt.

Er ist sodann am 25.0ktober 1939 erneut bestraft worden. Es fehlt aber die nach § 244 Abs.1 StGB erforderliche Angabe, daß die zweite Straftat nach Verbüßung der ersten Straftst begangen worden ist. Dies erscheint auch ausgeschlossen, da dem Angeklagten auf die zweite Strafe eineinhalb Jahre Untersuchungshaft angerechnet worden sind. Da dem Revisionsgericht die Hinzunahme anderer aus dem Strafregister ersiohtlicher Verurteilungen verwehrt ist, mußte das Urteil. daher

im Strafausspruch aufgehoben werden.

3.) Es ist nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer die Untersuchungshaft nur teilweise angerechnet hat. Dies . Megt im Ermessen des Tatrichters.

Sarstedt Bundesrichter Dr.Jagusch Dr,Koffka

ist durch Ortsabwesenheit an der Unterschrift verhindert.

Sarstedt

Schmidt Siemer