BGH Entscheidung vom 11.09.1951 – 2 StR 276/51

2305 044

2 342 276/51

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Buchhalter Emil DD au rin. geboren am «EB 1892 in zu,

wegen Betrugs

hat der 2, Perien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. September 1951, an der teilgenommen haben:

‚Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer

Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter

Erster Staatsanvalt Dr. > . als Vertreter der desanwaltschaft,

Justizangestellter

als UrkundSdeanter der Geschäftsstelle,

“ für Recht erkannt:

.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 20. Oktober 1950, soweit er verurteilt ist, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfarge wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- . Von Rechts wegen

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- 2. Gründe: Die Stratkarmer hat den Angeklagten wegen Urterschlazung und wegen Betruges verurteilt. Seine Revision

ist besründet.

I.

1. Ainsichtlich der Verurteilung wegen Unterschlagung rügst die Revision die Verletzung der Aufklärunsspflicht mit der Behauptung, nach den Feststellungen des Urteils sei völlig unklar, "wo der Angeklagte die Papiere Zortgenommen hat". Nach der Annahme der Strafkamner, ‚hat der Angeklagte & die Papiere nicht fortgenommen, Sondern" von dritter Seite erhalten. Insoweit scheint eine weitere Aufklärung richt möslich gevsesen zu sein. dJedenicellu vräizt Cie Kevision entseren der Vorschrift

des § 344 Abs 2 S 2 StPO keine Tatsachen vor, die eine _ Verletzung des § 244 Abs 2 StPO ergeben. Sie ist deshalb insoweit unzulässig,

2. Eingeren muss die Sachbeschwerde Zrolg haber.

Was die Revision allerdings in dieser Hinsicht vorbringt, ist unbeachtlich, weil es im Widerspruch zu den Urseilsteststellungen stekt. Die weitere Machprü-Pung des Urteils ergibt jedoch, dass die Verurteilung

‘wegen Unterschlagung auf Rechtsirrtum beruhen kann,

Die Firma Sch hatte in der Kriegszeit sieben Kisten mit ?apier ausgelagert. Diese Kisten

wurden aufgebrochen und ihres Inhalts beraubt, Im Besitze des Angeklagten befand sich ein grösserer Kar--

ton mit Briefpapier und Briefumschlägen, die aus den entwendeten Beständen stammten. Er hatte die Papiere

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"von dritten Personen bekonm ıen und behalten, um sie für sich zu verwenden",

Diese Feststellungen tragen nicht die Ver- . urteilung wegen Unterschlagung. Nach § 246,/StEB. : wird wegen Unterschlagung bestraft, wer ei, u fremde bewegliche Sache, die er in Besitz oder. nu

‚Gewahrsam hat, sich rechtswidrig zuei&-

ne t. Das Urteil sagt hur, dass der Angeklagte einen Karton mit Briefpapier der Firma Schi» in Besitz hatte, lässt jedoch nicht erkennen,

. worin es die Zueignung findet. Sie ist kein

rein innerer Vorgang, sondern muss durch ein Verhalten in die äussere Erscheinung treten, das die beabsichtigte Verwirklichung der Zueigrung kundgibt, RGSt 65, 145. Daran fehlt es.

Das Urteil 'enthält noch eiren Widerspruch. Der Angeklagte hatte behauptet, er habe die Paviere für wertlos gehalten. Dazu erklärt das Urteil: "Er kornte schiiesslich dasPapier nicht als wertlos und von dem Eigentümer dereil inguiert ansehen, denn der Zeuge Dr. zB»

‘hat ausgesagt, dass dieses Papier nach Änderung

des Firmenaufdrucks noch verwendet werden soll-

te, was bei der damaligen Papierknappheit auch

der ‚Angeklagte erkannt hat". In dem unmittel-

bar vorhergehenden Satz stellt das Urteil je-

doch fest, dass der Angeklagte den Inhalt: des Kartons überkaupt nicht kannte. Hiermit ist die wiedergegebene Folgerung nicht vereinbar,

In der neuen Verhandlung muss die Strafkammer

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in erster Linie prüfen, ob der Angeklagte sich nit der Annahme des Kartons der Hehlerei nach § 259 StGB schuldig gemacht hat. In die-

se Richtung deutet die Feststellung des Urteils, dass er das Papier nicht auf rechtmässige \Teise erhalten haben könne. Ergibt die neue Verhandlung, dass der Angeklagte Hehlerei begangen hat, dann scheidet Unterschlagung oder versuchte Unterschlagung für den vorliegenden

Fall aus, R6St 56, 335.

Gegen die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges erhebt die Revision nur die ‚Sachbeschwerde. as sie hierzu vorträgt, bedarf eben-Zalls keiner Erörterung, weil sie von einem anderen Sachverhalt ausgeht, als ihn das Urteil feststellt. Die weitere Nachprüfung des Urteils ergibt aber, ‘ass .es auch in dieser Zinsicht aus anderen Gründen keinen Bestand haben kann, |

Der Angeklagte betrieb neben seiner Tätig-

‚keit für eine Versicherungsgesellschaft und

ein Rlektrounternehmen einen Handel mit verschiedenen Waren. Obwohl er weder eine Einzelhandels-

'noch eine Grosshandelserlaubnis besass, bezog

er seit dem Jahre. 1946 von fünfzehn Fabrikanten Waren. Für die Bestellungen bemutzte er Briefbogen mit dem Aufdruck: "3.A.Emil DB,

Grosshandlung HE" oder "Emil DW,

Haushalt-Zlektro-Tisen TB". zinzeine

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RM. Sein Postscheckguthaben betrug rund 300.-RE.

e&) Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte

zu tun zu haben; diese hätten ihm - mit Aus-

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Fabrikanten gewährten ihm Grosshandels--, Einzelhandels- oder Wiederverkäuferrabatte. Die ersten Sendungen bezahlte der Angeklagte. Später blieb er nit seinen Zahlungen im Rückstand. Kurz vor der Währungsreforn beliefen sich seine Lieferantenschulden au? rund 6000.-

Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich gegenüber vierzehn Fabrikanten des fortgesetzten Betruges schuldig gemacht, ist nach den bisherigen. Feststellungen in mehrfacher Hinsicht rechtlich bedenklich. |

habe die Fabrikanten in den irrigen Glauben versetzt, es mit einem selbständigen Geschäftsmann

nahne des CB Verlages - nur infolge dieses Irrtuns Yare geliefert; dessen sei er

sich auch bewusst gewesen. Die Ännahme, dass der Aufdruck auf der Geschäftspost den Anscl:ein erweckte und auch erviecken sollte, der Angeklagte sei ein selbständiger Geschäf4smann, ist zwar . nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat sich jedoch nach den Urteilsfeststellungen von Anfang

von Waren auf eigene Rechnung als selbständiger Geschäftsmann betätigt, also insoweit nichts

Unrichtiges vorgesniegelt. Dem steht nicht entgegen, dass er ausserden auch als Angestellter tätig war. Jedenfalls sagt die Strafkammer weder, dass sie in dem Verschweigen dieser Tätigkeit eine Irrtunserregung finde, noch dass ein

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solcher etwaiger Irrtum für die Entschliessung der Fabrikanten, dem Angeklagten Waren zu liefern, ursächlich gewesen sei, noch dass,

der Angeklagte. dies gewollt habe. Die Straf

kammer nimmt auch nicht etwa an, der Angeklagte habe vorgetäuscht, er besitze eine Grosshandelserlaubnis. Zbensowenig stellt sie fest, dass die Fabrikanien dies irrigerweise angenommen und nur deshalb Waren gelisfert hätten. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern der Angeklagte, indem er sich als °

selbständiger Geschäftsmann ausgab, die Fabri-

kanten irregeführt haben soll.

Das Landgericht stellt weiter fest, der Angeklagte habe durch die Verwendung der Briefbogen mit den wiedergegebenen Aufdrucken vorgetäuscht, er sei ein "reeller, zahlungsfähiger Geschäfts - mann". In drei Fällen,habe er dies auch durch arfängliche Vorauszahlungen, in einem weiteren Falle durch die Witteilung, er wünsche keine Nachnahmen, getan. Ob diese ungewöhnliche, nicht näher begründete Folgerung, der Angeklagte habe

spiegelt, das } Revisionsgericht bindet, mag dahingestellt bleiben. Denn eine Täuschungshandlung

lEge darin nur dann, wenn auch die Fabrikanten die Aufdrucke, die Vorauszahlungen und die Mitteilung,

Nachnahmen seien unerwünscht, in dem von der Strafkammer angenommenen Sinne aufgefasst hätten,

der Angeklagte dies gewollt hätte und tatsächlich,

zahlungsunfähig gewesen wäre. 35 fehlt jedoch im Urteil schon an einer zweilelsfreien Feststel-_

lung darüber, dass die Fabrikanten das dargelegte

"auf die dargelegte Weise seine Zahlungsfähigkeit vorge- y

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Verhalten des Angeklagten als Vorspiegelung seiner Zahlungs?fühigkeit angesehen haben und

er dies xewollt hat. Ausserdem ist die Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten nicht ausreichend ?estgestllt (vgl b). Eine Täuschungshandlung und ein hierau? beruhender Irrtum der Fabrikanten sind deshalb bisher auch in dieser Hinsicht nicht einwandfrei nechzewiesen,.

4 db) Un 1tersteilt man, dass die Febrikanten

dem Angeklagten Waren infolge eines von ihm . bewusst hervorgerufenen Irrtuns geliefert haben; eo. so ist weiter fraglich, ob und in welchen Umfang

“ hierdurch ihr Vermögen beschädigt worden ist,

Dies hängt davon ab, ob der Tert des Gesamtvermögens jedes Fabrikanten im Zeitpunkte der Lieferung der Waren an den Angeklagten geringer war als vorher, RGSt 74, 129. Hierfür gibt das Urteil keine sicheren. Anhaltspunkte. Es stellt.

zwar fest, der Angeklagte sei zahlungsunfähig gewesen, Das schliesst die Strafkamner zunächst Saraus, dass der Angeklagte die Forderungen zweier Lieferanten über 33,15 RM und 55,80 RM nicht be- ” u zahlt habe. Hierbei bleibt jedoch unklar, wann

die Forderungen entstanden sind. Ferner begründet die Strafkammer die Annahme, der Angeklag-Pu te sei zahlungsunfähig gewesen, mit dem Hinweis auf das Missverhältnis zwischen den Lieferantenschulden und seinem ?ostscheckguthaben im Juni - : \ 1948. Hierbei findet das Einkommen des Angeklagten ö eus unselbständiger Arbeit keine Berücksichtigung. wöglicherweise hat die Strafkamnmer auch übersenen, dass das Veruöger eines Geschäftsmannes in

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der Hauptsache in den Äussenständen liegen

kann, die sie gar nicht erörtert. Die Bevweiswirdigung ist also zur Trage der Zahlungstähig-

keit des Angeklagten schon an sich unzulänglich. Der entscheidende Fehler ist jedoch der, dass

die Strafkammer nicht klar zu erkennen gibt,

ob es die Zahlungsfähigkeit im Zeitpunkte der Lieferung der Yaren geprüft hat. Zwar erklärt

sie es ausdrücklich für unerheblich, "dass der Angeklagte später nach ‚seiner ersten Verurteilung einen Teil seiner Schulden bezahlt hat, ‚weil

' massgebend sei, ob die Voraussetzungen des Be-

truges im Zeitpunkte der Vermögensverfügung VOorlagen. Auch findet sich in der Sachdarstellung der Satz, der Angeklagte sei nicht zahlungsfähig gewesen und habe trotzdem immer weitere Bestellungen aufgegeben. Bei der Beweiswürdigung erklärt sie jedoch die Zinlassung des Angeklagten, er sei immer zahlungsfähig gewesen, für widerlegt allein mit der Begründung, dass im Juni 1948 seinen Lieferantenschulden von rund 6000.-RH-

ein Postscheckkonto von rund 300.-RU gegenüber gestanden habe. Das Urteil lässt also den Zweifel

offen, ob die Strafkammer die Zahlungsfähigkeit

des Angeklagten unter dem ricki;igen rechtlichen Gesichtspunkt, nämlich im Zeitpunkte der Lieferung der Waren, geprüft hat. Genaue Feststellungen

sind hierüber unentbehrlich, zumal der Angeklagte die ersten Lieferungen offenbar sämtlicher Fabrikanten bezahlt hat. zu Beginn der Geschäftsbeziehungen ist er also nickt zahlungsunfähig ‚gewesen. Deshalb bedar? es einer klaren Angabe darüber,

von welchem Zeitpunkt ab der Angeklagte zahlungs-

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unfähig gewesen ist, und der Feststellung,

ob und gegebenenfalls in welchem Umfange

danach noch Warenlieferungen erfolgt sind.

Dirse Feststellungen müssen ür jeden der 15 Fälle gesondert getroffen werden, weil das Revisionsgericht sonst nicht nachprüferikann, welchen Fabrikanten durch eine Lieferung nach dem entscheidenden Zeitpunkt ein Vernögensschaden entstenden ist.

Einen Vermögensschaden der Fabrikanten sieht die Strafkemmer auch darin, dass der Angeklagte

zehlungsunwil lig gewesen sei. Sin Zehlender zahlungs-

wille kann zwar unter Umständen einen Vermögensschaden bedeuten (vgl jedoch hierzu RGSt 43, 171). Die Strafkammer stellt jedoch nicht fest, von welchen Zeitpunkt ab der Anzseklagte seine eläubiger nicht mehr hat besaklen wollen. Insoweit weist das Urteil also. dieselben Mängel auf wie bei der Behandlung der Zahlungsun?£higkeit.

Die Strafkammer rechnet zu dem Vermögensschaden ferner die dem Angeflagten in Kommission gegebenen Varen, die er später zurückgegeben hat. Auch zu diesem Punkte ermöglichen die Feststellungen der

Strafkamner dem Aevisionsgericht keine N Nachyrilfung | :der Rechtsanwendung. Die Besitzübertragung kann

zwar schon Vermög gensschaden sein, nämlich dann, wern sie eine Gefährd:ng des Vermögens .des Übertragenden zur Folge hat. Das wird meistens dann der Pall sein, wenn der Empfänger mit dem ihm überlas-

‚senen Gegenstand nicht vertragzsgemäss verfahren

will. Hierüber enthält das Urteil im Falle des

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Angeklagten nichts. Deshalb ist auch insoweit die Vermögensbeschädigung der Fabrikarten nicht hinreichend begründet.

Schliesslich findet die Strafkamner eine Vermögensbeschädigung der Pabrikanten darin, dass sie glaubten, durch die Lieferung der vor der Währungsreform sehr knappen \aren einen neuen guten Kunden gefunden zu haben, mit dem sie später in Geschäftsverbindung bleiben könnten, während diese Möglichkeit zu der damaligen Zeit infolge

‚ der strengen Bedürfnisprüfung ausschied. Auch da-

rin vermag der Senat der Strafkammer nicht zu folgen. in solcher Schaden wäre überhaupt nur denkbar, wenn die Fabrikanten mit den Waren, die sie

dem Angeklagten lieferten, statt seiner einen an-

deren Geschäftsmann hätten gewinnen können, der die -

bei dem Angeklagten von der Strafkammer vermissten Eigenschaften besass. Das stellt das Urteil aber nicht fest. Es erörtert auch weder, ob der angenommene Schaden durch eine Täuschungshandlung des Angeklagten, einen hierdurch hervorgerufenen Irrtum der Febrikanten und deren auf einem solchen

Irrtum beruhende Vernögensverfügungen verursacht worden ist, noch ob der Angeklagte dies’ ‚alles

sich vorgestellt und ‚gewollt hat.

Entgegen der Annahme der Strafkamer bedarf auch der Schädigungsyorsatz des Beweises. Dass er sich bei dem Angeklagten als Kaufmann von

selbst verstehe, ist unzutreffend. Der Angeklagte

hat zwei Jahre einen Grosshandel betrieben. Fm

Verhältnis dazu scheinen die Schulden im Juni 1948

geringfügig zu sein. Eine nähere Begründung . des. Schädigungsvorsatzes ist deshalb unerlässlich x

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Demnach ist bisher richt nachgewiesen, dass

die Fabrikanten äurch ihre Lieferungen an den Anzeklagten -— diesem bewusst und von ihm gewollt - einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 erlitten haben. |

. c) Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte

’ habe in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, weil er sich als Geschäftsinhaber ausgab, "um in den Besitz von Waren zu gelangen, die gegenüber der in

. ihrem Wert immer mehr sinkenden Reichsmark einen festen Wert darstellten". Darin liegt eine Verkennung des Merkmals dor Bereicherungsabsicht. E8 kommt hierfür nach § 263 StGB darauf an, dass der Täter danach strebt, äurch die Vermögensverfügung. des Getäuschten einen Vermögensvorteil zu erlan- “gen, RGSt 64, 4553. Der Vermögensvorteil muss dem Vermögensschaden :des anderen entsprechen, RGSt 41, 74, 77; Olshausen, 11. Aufl Anıı 49 a. Danach könnte in dem vorliegenden Fall die Bereicherungsabsicht

_ des Angeklagten nur in dem unbedingten willen auf ärlangung der Üaren ohne Bezahlung bestanden haben, RG JW 1927, 1693. Ob der Angeklagte in diesem Sinne einen Vermögensvorteil erstrebt hat, muss die Strafkamner enbenfalls noch prüfen.

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Einen weiteren Vorteil findet die Strafkamier . darin, dass der Angeklagte Rabatte erhielt. Sie stellt. jedoch nicht fest,- dass ihn die Vorstellung hiervon zu den Hanälungen gegenüber den Fabrikanten bestimmt hat. Sins Bereicherungsabsicht ist deshalb insoweit nicht nachgewiesen. Im übrigen ist nicht 'ersichtlich,dass in der Rabattgewährung ein rechts-

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widriger Vermögensvorteil ?\ Zür den Angeklagten gelegen hat, wenn er nur die bei’ den von ihm betriebenen Geschäften üblichen Preisnachläs-

se erhielt. Auch die Strafkammer nimmt insoweit keinen Vermögensschaden der Fabrikanten an. Dass ein Fall gegeben sein könnte, wie ihn das Reichsgericht in Bd 66, 337 oder in JW 1944, 444 entschieden hat, ist bisher nicht dargetan.

d) Auch die Annahme eines Fortsetzungszusammen-

‚hang begegnet Bedenken. Das Urteil sagt: "Der An-

geklagte handelte auf Grund des von vornherein gefassten Vorsatzes, sich durch Bezug von Waren.

von zahireicherklurch ihn getäuschten Firmen wertbeständige. Sachwerte zu beschaffen". Danach kann die Strafkammer den Begriff des Gesamtvorsatzes -: im Gegensatz zu dem allgemeinen Entschluss, bei sich bietender Gelegenheit gleichartige Stra®ta -

ten zu demselben Zweck zu begehen, - verkannt haben, Er muss sich auf die Verwirklichung eines Gesamterfol-

ges richten,mithin von vornherein die mehreren in Aussicht genommenen Rinzelhandlungen als ein ein-

heitliches Ganzes, als eine gegenständlich und um-

fänglich sowie in ihrer wesentlichen Gestaltung ab-.

gegrenzte St traftat derart umfassen, dass die 'einzelnen Handlungen des Täters nur als unselbstänfige,.

kr ze. stossweise Ausführung dieser einzigen Straftat erscheinen, R6St 51, 305, 308; 55, 129, 1545: 66, 236, 238, 239; 72, 211, 214. Ob der Vorsatz .

des Angeklagten einen Gesamterfolg in diesem Sinne

umfasst hat, lässt sich den Urteilsfeststellungen

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nicht entnehmen. Deshalb muss die Stralkammer auch diese Frage erneut prüfen. § 358 Abs 2

St?0 stekt einer Verurteilung we;:en mehrerer selbständiger Handlungen nicht entgegen, da diese Vorschrift nur eine Verschärfung der Strafe verbietet.

Dr. köericke Dr. Koeniger Werner

Dr. Sauer “ Scharpenseel