Reichsgericht Urteil vom 17.12.1880 – III. 629/80

29. Beſtellung eines interimiſtiſchen Vorſtandes für die Genoſſenſchaft durch den Aufſichtsrat. Iſt die Ansantwortung der Urkunden der Genoſſenſchaft an den Auwalt des Aufſichtsrates von rechtlicher Wirkung dem Vereine gegenüber? §§. 28 und 29 des Reichsgeſetzes v. 4. Juli 1868. III. Civilſenat. Urt. v. 17. Dezember 1880 in S. V.⸗Verein zu A. Kl.) w. L. B. u. Gen. (Bekl.) Rep. III. 629/80. J. Landgericht Gießen. II. Oberlandesgericht Darmſtadt.

In Folge von Streitigkeiten, die 1879 im Vorſchuß⸗Vereine zu A. „Eingetragene Genoſſenſchaft“ ausgebrochen waren, enthob der Aufſichtsrat den Vorſtand des Vereines von ſeinen Funktionen. Dem interimiſtiſchen Vorſtande wurden zwar die Kaſſenbeſtände und Wertpapiere der Genoſſenſchaft behändigt, nicht aber auch die Geſchäftsbücher und ſonſtigen Urkunden des Vereines. Letztere behielt der Vorſitzende des Aufſichtsrates in Beſitz und geſtattete zunächſt deren Einſicht dem von ihm als juriſtiſchen Berater beigezogenen, bezw. mit Einleitung gerichtlicher Schritte gegen den früheren Vorſtand beauftragten Rechtsanwalt G. zu G. Nachdem jedoch die inzwiſchen einberufene Generalverſammlung des Vereines den früheren Vorſtand in ſein Amt wieder eingeſetzt hatte und die dagegen erhobene Proteſtation und Beſchwerde des Aufſichtsrates erfolglos geblieben war, legte letzterer ſein Amt nieder und zeigten deſſen Mitglieder ihren Austritt aus der Genoſſenſchaft an. Bei oder unmittelbar nach dieſer Anzeige lieferte der Vorſitzende des Aufſichtsrates die in ſeinem Beſitze befindlichen Bücher ö und ſonſtigen Urkunden des Vereines dem genannten Rechtsanwalte aus. ö ö 29. Genoſſenſchaftsgeſetz §8. 28. 29. 9⁵5

Nun erhob der Vorſtand Klage gegen den ehemaligen Aufſichts ö rat auf Herausgabe jener Urkunden unter der Behauptung, daß dieſer ſolche dem Dr. G. nur zu dem Zwecke behändigt habe, um demſelben daraus ein Retentionsrecht wegen ſeiner Koſtenforderung an die Ge⸗ ö noſſenſchaft zu verſchaffen.

Ju erſter Inſtanz wurden die Beklagten klaggemäß verurteilt, — in zweiter Inſtanz die Klage abgewieſen, — in der Reviſionsinſtanz endlich das erſte Erkenntnis wieder hergeſtellt.

Der Stand der Sache in letzterer ergiebt ſich aus folgenden Ausführungen der Parteien:

„Der Vertreter des Reviſionsklägers bemerkte unter Bezugnahme auf die Geſchäftsüberſicht des klagenden Vorſchußvereins für 1879 und die Protokolle des ehemaligen Aufſichtsrates dieſes Vereines vom ꝛc ꝛc im weſentlichen:

„Nach dem Rechnungsabſchluß für das ſiebzehnte Geſchäftsjahr beziffere ſich die Einnahme und Ausgabe des klagenden Vereins auf je 2034 155 M., und liege daher klar vor, daß die Bücher, deren Herausgabe verlangt werde, von großer Erheblichkeit für die Geſchäftsführung ſeien. Zur Sache habe das Berufungsgericht mit

Unrecht angenommen, daß der ehemalige Aufſichtsrat des Vorſchußvereines nach Geſetz und Statut ermächtigt geweſen ſei, die Geſamtheit der Genoſſenſchafter gegenüber dem Vorſtande zu vertreten und zur beſſeren Ausübung der ihm übertragenen Funktionen einen Rechtsanwalt zu beſtellen. Auf keinen Fall habe dies geſchehen können zum Zwecke der Anfechtung von Beſchlüſſen der Generalverſammlung oder — ohne Ermächtigung der letzteren — zum Zwecke der Prozeßführung gegen den Vorſtand. Dazu komme, daß nicht feſtgeſtellt ſei, daß der dem Rechtsanwalt Dr. G. erteilte Auftrag dahin gegangen ſei, die ſtreitigen Schriftſtücke mit Rechtswirkung für den Verein in Empfang zu nehmen. Dies habe um ſo mehr feſtgeſtellt werden müſſen, als nach dem Thatbeſtande die Auslieferung der Schriftſtücke ſeitens der Beklagten an Dr. G. erſt er⸗ ‚ folgt ſei, nachdem die Beklagten von ihren Funktionen als Mitglieder des Aufſichtsrates zurückgetreten und aus dem Vereine ausgeſchieden ſeien.

Der Vertreter der Reviſionsbeklagten beantragte Verwerfung der Reviſion. Er hob hervor, daß der Reviſionskläger den Wert des Streitgegenſtandes glaubhaft zu machen habe, daß es demſelben jedoch nicht gelungen ſei, irgend welches beſondere Intereſſe an der Herausgabe der ſtreitigen Schriftſtücke darzulegen; es könne deshalb nur der beſcheinigte Betrag des Koſtenguthabens des Rechtsanwaltes Dr. G. mit 700 M. in Betracht gezogen werden, inſofern dieſer bereit ſei, die vindizierten Bücher ꝛc gegen Zahlung ſeiner Gebühren und Ausgaben herauszugeben. Eventuell ſei das angefochtene Urteil in der Hauptſache vollkommen gerechtfertigt. Schon bei der Klaganſtellung ö ſei es dem jetzigen Vorſtande des Vereines bekannt geweſen, daß Dr. G. ſich im Beſitze der fraglichen Schriftſtücke befinde, nur gegen letzteren habe daher die Vindikation gerichtet werden können. Im übrigen hätten jene Bücher ꝛc ſchon früher und zwar ſchon vom 4. Juli 1879 ab die Unterlagen für die Gutachten und die gerichtlichen Schritte abgegeben, welche Dr. G. namens und in Vollmacht des Aufſichtsrates und des Vorſchußvereines gegen den ſuspendierten Vorſtand erſtattet und unternommen habe. Jedenfalls ſei, wie das der Klagſchrift beiliegende Protokoll der Generalverſammlung der Genoſſenſchaft vom 3. Auguſt 1879 ergebe, nicht etwa nach dem Ausſcheiden der jetzt beklagten ehemaligen Mitglieder des Aufſichtsrates aus dem Vereine, ſondern bei deren Rücktritte von ihren Funktionen die definitive Auslieferung der Schriftſtücke an Dr. G. erfolgt. Unter dieſen Umſtänden habe das Berufungsgericht durch Zurückweiſung der Klage keine Rechtsnorm verletzt.

Aus den Gründen:

„I. Das von dem klagenden Vorſchußvereine eingelegte Rechtsmittel der Reviſion muß als formell zuläſſig erachtet werden. Zwar bindet die in der Klagſchrift enthaltene und vom erſten Richter der Koſtenfeſtſetzung zu Grunde gelegte Schätzung des Wertes des

Streeitgegenſtandes auf 2000 M. das Reviſionsgericht nicht; wohl aber iſt bei der untrennbaren Verbindung, in welcher der größte Teil der Urkunden und Bücher, deren Herausgabe Kläger von den Beklagten

oerlangt, zu der geſamten Vermögensverwaltung des Vorſchußvereines ſteht, nach freiem richterlichen Ermeſſen (§. 3 C. P.O.) anzunehmen, daß der Wert des Beſchwerdegegenſtandes für den Reviſionskläger den Betrag von 2000 M. erreiche. Es muß als rechtlich bedeutungslos angeſehen werden, daß ein bei dem gegenwärtigen Rechtsſtreite als Prozeßpartei nicht beteiligter Dritter, Rechtsanwalt Dr. G. zu G., erklärt, er retiniere jene Schriftſtücke und ſei zu deren Herausgabe gegen Zahlung der ihm als Anwalt des Vereins zukommenden Koſten im Betrage von 700 M. bereit. Denn dieſe Erklärung entbindet die Beklagten nicht von der perſönlichen Verbindlichkeit zur Rückgabe des

ö Streitgegenſtandes, falls ſolche ſachlich beſteht, und iſt deshalb nicht

ö geeignet, die dem Reviſionskläger durch das Berufungsurteil etwa zugefügte Beſchwerde zu beſeitigen und die einmal vorhandene Reviſionsſumme auf den Betrag von 700 M. zu mindern.

II. Zur Sache ſelbſt führt das Berufungsgericht zur Begründung ſeines abändernden Erkenntniſſes aus, daß nach §§. 28 und 29 des Genoſſenſchaftsgeſetzes vom 4. Inli 1868 der Aufſichtsrat des Vorſchußvereines zu A. die Befugnis gehabt habe, im Intereſſe des Vereines

ö alle den Zweck des gegebenen Auftrages nicht überſchreitenden Handlungen vorzunehmen. Daraus folge, daß er ſich bei der Prüfung der Geſchäftsführung und bei der Enthebung des Vorſtandes jener Genoſſenſchaft von ſeinen Funktionen im Juli 1879 eines rechtsverſtändigen Beirates habe bedienen und zu dieſem Behufe einen Rechtsanwalt auf Koſten des Vereines habe beſtellen dürfen. Dieſe Zuziehung und Beſtellung ſei zu einer Zeit erfolgt, zu welcher der Aufſichtsrat noch an der Stelle der Generalverſammlung die Geſamtheit der Genoſſenſchafter dem Vorſtande gegenüber vertreten habe, und ſei in fortdauernder Wirkſamkeit geblieben, nachdem der Aufſichtsrat Ende Juli

1879 ſeine Thätigkeit eingeſtellt habe. Darum berfreie die von ſeiten

des Mitbeklagten L. B. als Vorſitzenden des Aufſichtsrates bewirkte Zurücklieferung der in Streit befangenen Schriftſtücke an Dr. G. als Anwalt des Vereines ſämtliche Beklagte von dem erhobenen Anſpruche.

Es kann dahin geſtellt bleiben, ob der frühere Aufſichtsrat der

ö klagenden Genoſſenſchaft zur Prüfung der Geſchäftsführung des von

ö ſeinem Amte enthobenen Vorſtandes ſich eines juriſtiſchen Beirates be ö dienen, demnächſt zur Wahrung der Intereſſen des Vereins dieſem Vorſtande gegenüber, ſowie zur Anfechtung der Beſchlüſſe der General verſammlung vom 20. Juli 1879 mit Rechtsbeſtand einen Anwalt be ö ſtellen, endlich dem letzteren die Bücher und ſonſtige Urkunden des Vereines zur Einſicht mitteilen durfte. Denn das angefochtene Erkenntnis iſt rechtsirrtümlich, ſelbſt wenn man alle dieſe Streitpunkte zu Gunſten der Reviſionsbeklagten entſcheidet. Das Oberlandesgericht,

E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. III. 7 indem es die Aushändigung der fraglichen Urkunden an den Rechtsanwalt Dr. G. unter dem Geſichtspunkte einer Zurücklieferung derſelben an den Bevollmächtigten des Vereines auffaßt, verkennt dabei ebenſowohl die Befugniſſe eines rechtskundigen Beraters und Vertreters einer Partei nach gemeinem Prozeßrechte, wie die geſetzlich geregelten Befugniſſe des Aufſichtsrates einer Genoſſenſchaft. Aus der durch das Berufungsurteil feſtgeſtellten Thatſache allein, daß Rechtsanwalt Dr. G. von dem Aufſichtsrate zum Anwalte der Geſamtheit der Genoſſenſchafter beſtellt wurde, folgt in keiner Weiſe, daß dieſer Anwalt berechtigt war, Beſtandteile des Vereinsvermögens — zu welchem ohne Zweifel die ſtreitigen Urkunden und Bücher gehören — mit liberierender Wirkung für deren früheren Beſitzer in Empfang zu nehmen. Bei der Beurteilung des durch dieſe Beſtellung begründeten Rechtsverhältniſſes kann es ſich doch nur um den Zweck uuund den Inhalt der erteilten Vollmachten handeln. Inhaltlich der Protokolle des Aufſichtsrates vom 4. und 21. Juli 1879 war Dr. G. zunächſt als „juriſtiſcher Sachverſtändiger“ herangezogen und ſodann beauftragt worden: „alle gerichtlichen Schritte gegen den alten Vorſtand einzuleiten, welche er zur Wahrung der Vereinsintereſſen für erforderlich halte.“ Außerdem erwähnt der Thatbeſtand einer dem gedachten Rechtsanwalte unterm 7. Juli 1879 ausgeſtellten Prozeßvollmacht. Unterſtellt man nun auch, daß Dr. G. durch alle dieſe Aufträge in ein Mandatsverhältnis zu der Genoſſenſchaft ſelbſt getreten ſei, ſo erſtreckten ſich dieſelben doch ſelbſtredend nur auf die Vornahme ſolcher Handlungen, welche Gegenſtand der ſachverſtändigen und anwaltlichen Thätigkeit des Beauftragten waren und der Natur der Sache nach ſein konnten. Dazu iſt aber der Abſchluß von Rechtsgeſchäften für den Verein, die Annahme und Aufbewahrung von Vereinsakten offenbar nicht zu rechnen, und es überſchritt deshalb der genannte Anwalt, als er ſich die in Streit befangenen Urkunden und Bücher aushändigen ließ, in rechtlich unzuläſſiger Weiſe die Grenzen ſeines Mandates. ö Auf der anderen Seite iſt nach Abſchnitt III des Gen.⸗Geſ. dem Vorſtande die Verwaltung des Genoſſenſchaftsvermögens, ſowie die Vertretung der Genoſſenſchaft nach innen und außen übertragen; die Rechte des Aufſichtsrates beſchränken ſich im weſentlichen auf die innere Kontrolle der Verwaltung, und eine Vertretungsbefugnis iſt ihm nur inſoweit eingeräumt, als Rechte der Genoſſenſchaft dem Vorſtande ö 29. Genoſſenſchaftsgeſetz 88. 28. 29. 99 gegenüber zu wahren ſind. Macht aber der Aufſichtsrat in einem beſtimmten Falle von der ihm in §. 28 des Gen.⸗Geſ. gewährten Befugnis, Vorſtandsmitglieder von ihren Funktionen zu entbinden und wegen einſtweiliger Fortführung der Geſchäfte die nötigen Anſtalten zu treffen, Gebrauch, ſo kann er nur neue Vorſtandsmitglieder oder interimiſtiſche Stellvertreter derſelben aus der Zahl der ö Genoſſenſchafter ſelbſt beſtellen und muß jenen die Vermögensverwaltung überlaſſen. ö An dieſen geſetzlichen Vorſchriften hat das Statut des klagenden Vorſchußvereins nichts geändert, und es behauptet auch die vorige Inſtanz nicht, daß dasſelbe nach dieſer Richtung anders auszulegen ſei. Denmach mangelte dem Aufſichtsrate jegliche Befugnis, das Vermögen beziehungsweiſe die Bücher des Vereines ſelbſt an ſich zu nehmen ö oder gar an eine dritte, außerhalb der Genoſſenſchaft ſtehende Perſon ö in Verwahrung zu geben oder ſonft auszuhändigen. Gleichwie er die Kaſſenbeſtände und Wertpapiere der Genoſſenſchaft dem von ihm proviſoriſch eingeſetzten Vorſtande übertragen und demnächſt deren Herausgabe an den in der Generalverſammlung des Vereines vom 20. Juli 1879 wieder gewählten früheren Vorſtand angeordnet hatte, ſo war er auch verpflichtet, die Bücher und ſonſtigen Urkunden der Genoſſenſchaft zur Verfügung des Vorſtandes zu halten. ö Hierzu kommt noch, daß nach dem unangefochtenen Thatbeſtande ö des erſten Urteils der Prozeßbevollmächtigte der Reviſionsbeklagten ſelber behauptet hat, die letzteren ſeien infolge des ihnen am 21. Juli 1879 erteilten Rates von ihrem Amte zurückgetreten, und daxauf ͤ habe ihm, dem Anwalt, der Mitbeklagte L. B. die fraglichen Schriftſtücke überſendet. Erfolgte nun auch, wie das Berufungsurteil auf ö Grund der Verhandlungen zweiter Inſtanz feſtſtellt, die Niederlegung des Amtes ſelbſt nicht vor Ende Juli, ſo ging doch ſolche der Aushändigung der Urkunden und Bücher an Dr. G. voraus. Nach ihrem Ausſcheiden waren aber die Reviſionsbeklagten überhaupt nicht mehr zur Vertretung des Vereines befugt, ſie konnten insbeſondere die dem gedachten Anwalt erteilten Vollmachten weder ausdrücklich noch ſtillſchweigend mehr erweitern. Die eventuellen Berufungsanträge der jetzigen Reviſionsbeklagten ſind unbeachtlich. Denn die erhobene Klage verfolgt keinen Eigentums anſpruch; ö 7 ö

die Beklagten ſind vielmehr als ehemalige Mitglieder des Aufſichtsrates der klagenden Genoſſenſchaft auf Grund der ihnen nach Geſetz und Statut obliegenden perſönlichen Verbindlichkeit, die ſtreitigen Akten an den Vorſtand zurückzugeben, belangt worden. Dieſer Verpflichtung vermochten ſie ſich dadurch nicht zu entziehen, daß ſie den Beſitz der Urkunden aufgaben.

Zwar konnte ſodann nur einer der mehreren Beklagten dieſe Schriftſtücke beſitzen; indem ſolche aber der Vorſitzende des Aufſichtsrates infolge eines gemeinſchaftlich gefaßten Beſchluſſes des letzteren an ſich nahm, übte er dieſen Beſitz zugleich für ſich und namens der übrigen Mitbeklagten aus.

Daß endlich die Bücher des Vereines zur Zeit der Klagerhebung den Gerichten vorlagen, hindert die Verurteilung der Beklagten nach dem Klagantrage nicht, da die Gerichte nur durch den Aufſichtsrat der klagenden Genoſſenſchaft in den Beſitz der Bücher gekommen waren, dieſe auch nach dem eignen Vorbringen der Beklagten im Laufe des Prozeſſes wiederum an ihren Stellvertreter zurückgelangt ſind.

Die Reviſion war daher für begründet zu erachten und unter Verwerfung der Berufungsanträge der Beklagten das Landgerichtsurteil zu beſtätigen.“

30. Bedarf es bei mehreren, auf einander folgenden Sendungen gleichartiger Ware unter deuſelben Kontrahenten in Bezug auf jede einzelne Sendung einer beſonderen Mäugel⸗Anzeige nach Art. 347 H. G. B.? J. Civilſenat. Urt. v. 11. Dezember 1880 i. S. U. (Bekl.) w. S. (Kl.) Rep. I. 334/80.

J. Stadtgericht Berlin.

II. Kammergericht daſelbſt.

Die Beklagte (Zwiſchenhändler) erhielt in fortlaufendem Geſchäftsverkehr. vom Kläger (Fabrikant) Sendungen von Leiſten und dergleichen für Schuhmacher beſtimmte Waren in den verſchiedenſten Facons und Maßen auf jedesmalige Beſtellung in jedesmal kurzen Zwiſchenräumen von einer oder einigen Wochen. Gegenſtand der vorliegenden Klage war der Preis von drei ſolchen Sendungen; bezüglich der beiden erſten ö Sendungen hatte die Beklagte gemäß Art. 347 H. G.B. Mängelanzeige

gemacht, nicht aber bezüglich der dritten Sendung. Sie excipierte ö vertragswidrige Qualität bez. aller drei Sendungen. Kläger replizierte, daß die dritte Sendung gemäß Art. 347 für genehmigt zu achten ſei. Die Beklagte machte dagegen geltend, daß ſie bezüglich der dritten Sendung nicht von neuem habe monieren müſſen, weil die Ware dieſer Sendung von derſelben ſchlechten Qualität geweſen ſei, wie die beiden erſten Sendungen, daß daher Kläger beweiſen müſſe, daß die Beklagte mit der dritten Sendung eine andere Ware erhalten habe, als mit den beiden erſten Sendungen; ſie meinte, daß ſie, da ſie die beiden erſten Sendungen rechtzeitig und ordnungsmäßig moniert habe, einer wiederholten Mängelanzeige bezüglich der dritten, an denſelben Mängeln, wie die beiden erſten Sendungen, leidenden Sendung überhoben geweſen ſei. Dieſer Einwand wurde jedoch vom Reichsgericht verworfen und die dritte Sendung für genehmigt erachtet. Nachdem ausgeführt worden, daß nach konſtanter Rechtſprechung der Käufer darzulegen und nachzuweiſen habe, daß er dem Art. 347 entſprechende Mängelanzeige gemacht habe, heißt es in den Gründen: „Der Regel gemäß mußte die Beklagte als Käuferin bezüglich jeder Sendung unter dem Präjudiz der Genehmigung monieren, indem es nicht ſowohl darauf ankam, ob die dritte Sendung der erſten und zweiten Sendung gleich oder ungleich war, als darauf, ob ſie im Falle eines Kaufes auf Probe der Probe entſprach, andernfalls ob ſie von vertragsmäßiger oder geſetzlicher (Art. 335 H. G.B.) Qualität war. Ob unter beſonderen Umſtänden eine Ausnahme von dieſer Regel ſtatuiert werden kann, muß hier unerörtert bleiben, jedenfalls würde aber der Käufer die thatſächlichen Vorausſetzungen einer ſolchen Ausnahme darzulegen haben, und das iſt hier ſeitens der Beklagten nicht geſchehen.“ 31. Liqnidation des dem Konnoſſements⸗Erwerber wegen falſcher Datierung des Konnoſſements vom Schiffer und Rheder zu leiſtenden Schadenserſatzes. J. Civilſenat. Urt. v. 15. Dezember 1880 i. S. W. (Bekl.) w. T. (Kl.) Rep. I. 852/80. I. Landgericht Hamburg. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Der Beklagte kaufte im Auguſt 1879 eine Anzahl Barrels Harz Auguſt⸗September⸗Abladung per Segelſchiff von Amerika zu M. 3,80 für 100 Pfd., Zahlung durch Accept gegen Konnoſſement. Er empfing von den Verkäufern im Oktober 1879 gegen Accept Konnoſſemente über eine entſprechende Anzahl Barrels Harz, welche von dem Kläger als Schiffer des ſchwediſchen Barkſchiffes Israel gezeichnet und „Wilmington den 27., 29., 30. September“ datiert waren. Die Abladung des Harzes war aber erſt am 30. September begonnen und am 6. Oktober beendigt worden. Der Beklagte behauptet, hierdurch in Schaden gekommen zu ſein, und macht gegen die Frachtforderung des Klägers kompenſierend ſeine Schadenserſatzforderung geltend. Er liquidiert als Schaden in erſter Reihe M. 0,70 für je 100 Pfd., weil eine Auguſt⸗SeptemberAbladung ſpäteſtens Mitte November vor Eintritt der Eisſperre in Hamburg angekommen ſein und damals den Wert von M. 4,85 ge habt haben würde, die mit dem Israel beförderte Oktoberabladung aber wegen der Eisſperre erſt Mitte Februar angekommen ſei und damals den Wert von M. 4,15 gehabt habe; eventuell liquidiert Beklagter M. 0,25 für je 100 Pfd. als die Differenz des von ihm bezahlten Preiſes einer September⸗Abladung und des geringeren Preiſes, zu welchem Oktober⸗Abladung um deswillen gehandelt zu werden pflege, weil Käufer dabei größere Gefahr laufe, die Weiterverſendung zu Kahn nicht mehr bewirken zu können und deshalb die Koſten der Aufbewahrung während des Winters tragen zu müſſen.

Das Reichsgericht ſchloß ſich in betreff der Schadenserſatzpflicht des Schiffers der Anſicht des R. O. H. G.s (Entſch. Bd. 25 Nr. 47 S. 192) an, verwarf die Reviſion in betreff der principalen Schadensliquidation, indem es die Zurückweiſung derſelben auf Grund der thatſächlichen Feſtſtellung des Berufungsgerichts für gerechtfertigt hielt, ließ dagegen die eventuelle Schadensliquidation, welche das Berufungsgericht ebenfalls verworfen hatte, zu. ö

Aus den Gründen:

„Mit Recht nimmt das Berufungsgericht an, Kläger ſei verpflichtet, den Beklagten ſo zu ſtellen, wie er ſtehen würde, wenn die Konnoſſeö mente richtig, etwa vom 7. Oktober 1879, datiert geweſen wären. War dies der Fall, ſo konnte Kläger aus den ihm übergebenen Konnoſſementen erſehen, daß ſie Oktober⸗Abladung zum Gegenſtand hatten; er war alsdann, da er Auguſt⸗September⸗Abladung gekauſt hatte, berechtigt, unter Zurückweiſung der Konnoſſemente die Berichtigung des Kaufpreiſes wegen Nichterfüllung des Vertrages zu verweigern. Infolge der durch unrichtige Datierung der Konnoſſemente hervorgerufenen Meinung aber, daß ſie September⸗Abladung zum Gegenſtande hätten, hat er dieſelben als Erfüllung des Kaufvertrages angenommen und die Verkäufer durch Accept befriedigt. Es kommt mithin darauf an, durch eine Vergleichung der vermögensrechtlichen Lage des Beklagten, wie ſie ſich im erſten Falle geſtaltet haben würde, mit der wirklichen Geſtaltung derſelben im zweiten Falle zu entſcheiden, ob und welcher Nachteil den Beklagten getroffen hat.. Unzutreffend iſt die Anſicht des Berufungsgerichts, die Annahme der Konnoſſemente und die Berichtigung des Kaufpreiſes durch Accept hhabe dem Belklagten keinen Schaden gebracht, weil die Ware, wie er zugebe, bei Ankunft mehr wert geweſen ſei, als der Preis, den er dafür bezahlte. Auf das Verhältnis des Wertes der Ware zum Preiſe würde es ankommen, wenn es ſich um die Frage handelte, ob der Abſchluß des Kaufgeſchäftes dem Beklagten Nachteil gebracht habe. Dagegen kommt es hierauf nicht an bei der zu beantwortenden Frage, ob der Beklagte dadurch in Schaden gekommen ſei, daß er die Konnoſſemente irrtümlich als Erfüllung des Kaufvertrages annahm. Beide Fragen fallen keineswegs zuſammen. Es iſt möglich, daß erſtere Frage zu verneinen iſt, weil ſowohl der Wert der Auguſt⸗September⸗Abladung als der Wert der Oktober⸗Abladung den Kaufpreis überſtieg, und daß dennoch die zweite Frage bejaht werden muß, weil der Gewinn des Beklagten größer geweſen ſein würde, wenn er nicht Oktober⸗Abladung irrtümlich als September⸗Abladung angeſehen und abgenommen hätte. Wenn, wie Beklagter behauptet, in Hamburg Oktober⸗Abladungen amerikaniſchen Harzes um mindeſtens 25 Pf. per Centner billiger gehandelt zu werden pflegen, als September⸗Abladungen, ſo hätte Beklagter, falls die ihm übergebenen Konnoſſemente der Wahrheit gemäß auf Oktober⸗Abladung lauteten, unter Zurückweiſung derſelben anderweit Oktober⸗Abladung zu geringerem Preiſe als September⸗Abladung kaufen ö können. Er erlitt mithin einen Schaden, indem er eine Oktober⸗Abladung x

104 82. Lebensverſicherung.

in der irrigen Meinung, daß es eine September⸗Abladung und er zur

Abnahme verpflichtet ſei, annahm und mit dem für September⸗Abladung

bedungenen höheren Preiſe bezahlte.“

32. Tritt die Perfektion eines Lebensverficherungsvertrages für jedes

Jahr erſt mit Zahlung der Jahresprämie ein? J. Ci vilſenat. Urt. v. 5. Januar 1881 i. S. Jean W. u. Gen. (Kl.)

w. Allg. Aſſek. zu T. (Bekl.) Rep. I. 850/80.

I. Landgericht Roſtock. ö II. Oberlandesgericht daſelbſt. Der Vater der Kläger hatte ſein Leben bei der beklagten Geſellö ſchaft zu Gunſten ſeiner Kinder gegen eine in Monatsraten am erſten eines jeden Monats zahlbare lebenslängliche Jahresprämie verſichert. Die Police enthielt die Beſtimmung: „Die erſte Prämienrate mit Gebühr iſt ſofort nach Aushändigung dieſer Police zu zahlen, auch tritt dieſe Verſicherung nicht eher in Kraft, als bis ſolche geſchehen iſt. Unterbleibt eine Prämienzahlung innerhalb der dafür beſtimmten Friſt (Art. 2), ſo iſt dieſe Verſicherung ganz erloſchen.“ Art. 2 der auf der Police abgedruckten allgemeinen Verſicherungsbedingungen beſtimmte:

„Alle Prämienzahlungen müſſen in den beſtimmten Terminen gegen Quittung der Geſellſchaft pränumerando geleiſtet werden, bei jährlichen und halbjährlichen Zahlungen innerhalb 30 Tagen, bei vierteljährlichen innerhalb 15 Tagen und bei monatlichen innerhalb 3 Tagen

nach dem in der Poliee feſtgeſetzten Zahlungstage. Mit dem Ablanf dieſer Friſten iſt bei nicht geſchehener Prämienzahlung die Verſicherung auf Ableben ... erloſchen.“ ö

Nach dem am 3. Dezember 1878 eingetretenen Tode des Vaters

der Kläger verweigerte Beklagte die Zahlung der Verſicherungsſumme,

weil der Verſicherte die letzten vom 1. Juli bis 1. Dezember 1878

fälligen Prämien nicht bezahlt hatte.

Die Kläger behaupteten, das Recht auf die Verſicherungsſumme ö 32. Lebensverſicherung. 10⁵

ö nicht verloren zu haben, weil ihr Vater infolge eines am 30. Juni 1878

erlittenen Schlaganfalles bis zu ſeinem Tode dispoſitionsunfähig, mithin ohne ſein Verſchulden die Prämienzahlungen zu leiſten außer ſtande geweſen ſei. ö

Das Landgericht verurteilte nach dem Klagantrage. Das Oberlandesgericht wies die Klage ab, indem es dem Gerichte erſter Inſtanz zwar darin beitrat, daß die Zahlung der Prämien wegen Dispoſitionsunfähigkeit des Vaters der Kläger ohne ſeine Schuld unterblieben ſei, dieſen Umſtand aber für unerheblich erachtete, weil nach der Natur des in Rede ſtehenden Vertrages und nach der unter den Kontrahenten getroffenen Abrede die bloße Thatſache der Nichtzahlung der Prämie den Klaganſpruch ausſchließe. ö

Das Reichsgericht verwarf die Reviſion der Kläger, jedoch aus teilweiſe anderen Gründen, indem es ausführte:

„Das Berufungsgericht gründet ſeine Entſcheidung zuvörderſt auf die Natur des in Rede ſtehenden Vertrages, aus welcher zu entnehmen ſei, daß die Zahlung der Prämie zur Verfallzeit die weſentliche Vorbedingung der Verpflichtung des Verſicherers bilde. Wenngleich ſchon beim Abſchluſſe des Vertrages die Abſicht der Parteien auf lebenslängliche Dauer desſelben gerichtet und die Jahresprämie mit Rückſicht auf die mutmaßliche Lebensdauer feſtgeſetzt ſei, ſo erſcheine doch der Vertrag nur für die Zeit, für welche die Prämie ſchon bezahlt worden, als vollſtändig perfekt, und es finde vermittelſt der Prämienzahlungen von Termin zu Termin eine Prolongation des Vertrages ſtatt. Es

ö wird mithin in ähnlicher Weiſe, wie das römiſche Recht (l. 8 Dig. de peric. 18, 6) den zwar endgültig vereinbarten, aber ſuspenſiv bedingten Kaufvertrag als imperfekt bezeichnet, zwiſchen Abſchluß und Perfektion des Lebensverſicherungsvertrages unterſchieden und hieraus die Folgerung abgeleitet, daß bei einer Verſicherung auf den Todesfall der Anſpruch auf die Verſicherungsſumme nicht eintritt, wenn der Tod während eines Zeitraumes erfolgt, für welchen die Prämie noch nicht entrichtet war.

ö Wienn es nun auch keinem Zweifel unterliegt, daß das Rechtsverhältnis in dieſer Weiſe durch eine in den Verſicherungsvertrag aufgenommene Beſtimmung geordnet werden kann, ſo greifen doch Reviſionskläger mit Recht die Annahme an, daß dasſelbe auch ohne ſolche Beſtimmung ſchon nach der Natur des Geſchäftes ſich von ſelbſt verſtehe. ö 106 ö 32. Lebensverſicherung. Faßt man den Lebensverſicherungsvertrag mit der noch immer vorherrſchenden Lehre, vergl. Goldſchmidt, Handb. des Handelsrechts 2. Aufl. Bd. 1 S. 582 und Zeitſchr. für Handelsr. Bd. 23 S. 179, als eine Art des Verſicherungsvertrages auf, ſo ergiebt ſich bei Anö wendung der allgemeinen Grundſätze des Verſicherungsrechts, daß zwar die ältere Theorie und Praxis annahm, die Übernahme der —Gefahr von ſeiten des Verſicherers und die Zahlung der Prämie von ſeiten des Verſicherungsnehmers ſeien Korrelate, deren jedes das andere vorausſetze, ſo daß, wo keine Prämie gezahlt worden, die Gefahr nicht auf den Verſicherer übergehe, und umgekehrt, daß dagegen in neuerer Zeit eine andere Auffaſſung des Verſicherungsvertrages im Verkehr zur Herrſchaft gelangt iſt, der zufolge derſelbe einen unbedingten Konſenſualvertrag bildet, welcher nicht erſt durch Leiſtung des einen oder anderen Teiles, ſondern ſchon durch die Willensübereinſtimmung zuſtande kommt, und bei welchem es in der Willkür der Vertragſchließenden ſteht, wie ſie die Prämienzahlung und deren Verhältnis zu dem Anſpruch auf die Verſicherungsſumme ordnen wollen. Vergl. Malß, Zeitſchr. für Handelsr. Bd. 6 S. 368, Bd. 13 S. 81; Kübel, Zeitſchr. für Verſicherungsr. Bd. 1 S. 31; Entſch. des R. O.H. G.'s Bd. 5 S. 118.

Sieht man dagegen auf die beſondere Natur des Lebenverſicherungsvertrages, durch welche er ſich von den ſonſtigen Verſicherungsverträgen in weſentlichen Beziehungen unterſcheidet,

vergl. Hinrichs, Zeitſchr. für Handelsr. Bd. 20 S. 387; Dern burg, preußiſches Privatrecht Bd. 2 §. 239, oder gar, wie andere annehmen, aus dem Gebiet des Aſſekuranzrechtes ganz ausſcheidet,

vergl. Thöl, Handelsr. Bd. 1 §. 310, ſo ſcheint zwar der Zweck desſelben, durch periodiſche Einzahlung kleinerer Beträge das Recht auf Auszahlung einer beſtimmten größeren Summe beim Todesfall zu erwerben, und die hieraus erſichtliche Ahnlichkeit mit der Einzahlung von Darlehn bei Sparkaſſen den Schluß zu rechtfertigen, daß das Recht auf Auszahlung der Verſicherungsſumme durch vorgängige Einzahlung der Prämie bedingt ſei, ſo daß der Verſicherungsnehmer durch den Abſchluß des Verſicherungsvertrages auch ohne ausdrückliche Feſtſetzung ſchon nach der Natur des Geſchäfts nur ein zur Zahlung der Prämie ſuspenſiv bedingtes Recht auf die Ver ſicherungsſumme erlange. ö Vergl. Hinrichs a. a. O. S. 407; Dernburg, a. a. O. S. 639.

Allein dieſer Schluß, welchen andere nicht ziehen,

vergl. Thöl a. a. O. ö. 310 a. E., iſt — abgeſehen von dem hier nicht in Frage ſtehenden Anfpruch auf ö Rückerſtattung eingezahlter Beiträge bei Aufgebung der Police — in der That nicht gerechtfertigt. Denn, während bei einem Darlehnsvertrage die zum Weſen desſelben gehörige Pflicht, das Empfangene in gleicher Art und Menge zurückzugeben, den vorgängigen Empfang mit Notwendigkeit vorausſetzt, trifft dies bei dem Lebensverficherungsvertrage nicht zu, weil die Verſicherungsſumme, wenn auch mit Rückſicht auf den Betrag der mutmaßlich zu empfangenden Prämien berechnet und feſtgeſetzt, doch von der Höhe der wirklich empfangenen Prämien unab hängig iſt und keineswegs immer in einer Rückzahlung beſteht.

Wenn ferner das Berufungsgericht ſich darauf beruft, daß Verſicherungsverträge regelmäßig mit Geſellſchaſten geſchloſſen werden, welche das größte Intereſſe daran haben, daß die Prämien rechtzeitig gezahlt werden und bei Nichtzahlung derſelben keine Ungewißheit darüber beſtehe, ob die Verſicherung fortdaure oder nicht, ſo iſt dies zwar vollkommen richtig und erklärt die Erſcheinung, daß die Verſicherungsgeſellſchaften in ihre Verſicherungsbedingungen regelmäßig eine Beſtimmung aufnehmen, welche für den Fall der Nichtzahlung der Prämie

ö den Verluſt des Anſpruchs auf die Verſicherungsſumme androht. Daö gegen ſind dieſe Gründe nicht geeignet, die Annahme zu rechtfertigen, daß dieſe Folge der Nichtzahlung der Prämie auch ohne eine deshalbige Feſtſetzung in den Verſicherungsbedingungen als nach der Natur des Rechtsgeſchäfts beiderſeits gewollt ſich von ſelbſt verſtehe.

Auch wenn dem Berufungsgericht darin beizuſtimmen wäre, daß bei einem Lebensverſicherungsvertrag das Recht des Verſicherungsnehmers, von dem Vertrage jederzeit zurückzutreten, auch ohne Einräumung des ſelben in den Verſicherungsbedingungen ſchon nach der Natur des Geö ſchäfts ſich von ſelbſt verſtehe, und daß ſchon in der Nichtzahlung der Prämie eine Rücktrittserklärung enthalten ſei, ſo würde dies doch nicht den hieraus gezogenen Schluß rechtfertigen, daß erſt durch Zahlung der ö Prämie die Verſficherung für den Zeitraum, für welchen die Prämie gezahlt worden, in Wirkſamkeit trete, mithin erſt hierdurch der Vertrag für dieſen Zeitraum zur Perfektion gelange. Denn aus der Befugnis

des Verſicherungsnehmers, die Beendigung des Rechtsverhältniſſes nach

Belieben herbeizuführen, folgt nicht, daß dasſelbe überhaupt nicht in

Wirkſamkeit getreten ſei.

Die Angriffe des Reviſionsklägers gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Natur des Lebensverſicherungsvertrages, durch welche auch die dem vorliegenden Vertrage von demſelben gegebene Auslegung beeinflußt wird, ſind demnach als begründet anzuerkennen. Deſſenungeachtet iſt die Reviſion nach §. 526 C. P. O. zurückzuweiſen, weil die angefochtene Entſcheidung aus anderen Gründen, nämlich nach

ö dem Inhalt der in Rede ſtehenden Police, ſich als richtig darſtellt..

Da dies Ergebnis ſchon aus dem Inhalt der Police zu entnehmen iſt, iſt es nicht nötig, die Frage zu entſcheiden, ob im allgemeinen bei Verſicherungsprämien, welche in wiederkehrenden Friſten zu bezahlen ſind, und insbeſondere bei Lebensverſicherungsprämien die Beſtimmung, daß die Nichtzahlung der Prämie innerhalb der beſtimmten Friſt das Erlöſchen der Verſicherung nach ſich zieht, im Zweifel als eine nur im Intereſſe der Verſicherungsgeſellſchaft zur Sicherung des pünktlichen Einganges der Prämie oder als eine auch im Intereſſe des Verſicherungsnehmers zur Ermöglichung jederzeitigen Rücktrittes desſelben vom Vertrage getroffene Beſtimmung aufzufaſſen und im erſteren Falle im Zweifel von einer Verwirkungsklauſel oder von einer mit Ablauf der Friſt von ſelbſt eintretenden Reſolutivbedingung zu verſtehen iſt..

Von den Reviſionsklägern iſt die Frage angeregt worden, ob nicht die beklagte Geſellſchaft die Nichtzahlung der gedachten Prämienraten durch eigenes Verſchulden herbeigeführt habe, indem ihr die Verpflichtung obgelegen habe, die Prämien einzuziehen, und nicht feſtgeſtellt ſei, daß ſie dieſer Verpflichtung genügt habe. Auf dieſe Frage kann nicht eingegangen werden, weil ſie erſt in der Reviſionsinſtanz angeregt worden iſt. Wollten Kläger behaupten, daß Beklagte allein die Schuld trage, daß die Prämienzahlung nicht geleiſtet worden ſei, ſo hätten ſie dieſe allerdings erhebliche Behauptung,

vergl, Entſcheidungen des Reichsgerichts in Civilſ. Bd. 1 S. 196, in den Vorinſtanzen geltend machen müſſen, was nicht geſchehen iſt.

Ob mit der franzöſiſchen Jurisprudenz,

vergl. Molineau, Jurisprudence des assurances sur la vie en France et en Belgique, 1877 no. 32, 60 et suiv., ö anzunehmen iſt, daß das Erlöſchen der Verſicherung in Fällen der vorliegenden Art ungeachtet der Nichtzahlung der Prämie innerhalb der dafür beſtimmten Friſt dennoch nicht eintrete, wenn der zur Zahlung der Prämie bereite Verſicherungsnehmer an der Vornahme der daz nötigen Handlung durch höhere Gewalt gehindert worden iſt, kann dahingeſtellt bleiben, da nicht feſtgeſtellt und nicht einmal behauptet worden iſt, daß der Vater der Kläger willens und imſtande geweſen ſei, die fälligen Prämien zu bezahlen, und nur der eingetretene Schlagfluß ihn an der Ausführung dieſer Abſicht gehindert habe.“

33. Lieferungsvertrag oder Einkaufskommiſſion? J. Civilſenat. Urt. v. 5. Januar 1881 i. S. A. D. & Co. (Kl.) w. T. (Bekl.) Rep. I. 854/80. I. Landgericht I Berlin. II. Kammergericht daſelbſt.

Die klagende Baſeler Firma ſandte der beklagten Berliner Firma Cachemir⸗Muſter mit der Aufforderung, darauf Beſtellungen zu machen, unter Beifügung einer Preisliſte, in welcher die Preiſe für die einzelnen Patrons mit dem Beiſatze angegeben waren: „Preis per Dutzend mit

ö 10 / Disconto — franco Baſel — netto 30 Tage — Kommiſſion 3% — Lieferung nach Placierung der Kommiſſion innerhalb 15 Tagen.“ Der Beklagte antwortete brieflich: „Nach den genannten Scarfs-Muſtern beſtelle Ihnen nebenſtehend 3 Patrons, obgleich Preiſe auffällig hoch ſind.“ Das Landgericht faßte den Vertrag als Kauf auf und verurteilte die Beklagte gemäß dem Klägantrage zur Zahlung der in der Preisliſte enthaltenen Preiſe abzüglich 10% Escompte und zuzüglich ö 3% Kommiſſion. Das Kammergericht dagegen faßte den Vertrag als Einkaufsö kommiſſion auf und wies die Klage ab, weil Klägerin unterlaſſen ö habe, der Verpflichtung zur Rechnungsablage zu genügen. ö Das R. G. ſtellte das erſte Erkenntnis wieder her. Aus den Gründen: „Die Annahme des Berufungsgerichts, daß der zwiſchen den Par teien abgeſchloſſene Vertrag, aus welchem geklagt wird, nicht ein Kauf, ſondern eine Einkaufskommiſſion ſei, enthält nicht eine thatſächliche Feſtſtellung, an welche das Reviſionsgericht nach z. 524 C. P. O. gebunden wäre, ſondern eine rechtliche Beurteilung, welche der Nachprüfung des Reviſionsgerichts nach 5. 511. 512 C. P.O. unterliegt. In thatſächlicher Hinſicht iſt nur feſtgeſtellt, daß der Vertrag auf dem Korreſpondenzwege durch die in Abſchrift vorgelegten Briefe der Parteien abgeſchloſſen worden iſt. Ob die hierin enthaltenen Willenserklärungen derſelben einen Kaufvertrag, ein Kommiſſionsgeſchäft oder ein ſonſtiges Rechtsgeſchäft darſtellen, iſt ein der Reviſion unterliegendes Urteil, welches in einer Anwendung der Rechtsnormen über die begrifflichen Merkmale der in ö Frage ſtehenden Rechtsgeſchäfte auf die feſtgeſtellten Willenserklärungen beſteht.

Im Anſchluß an die Rechtſprechung des vormaligen R. O. H. G.s, welches Verträge der vorliegenden Art für Kaufverträge erklärt hat (ogl. Entſch. Bd. 3 S. 43, Bd. 12 S. 121), tritt der Gerichtshof gegen die Anſicht des Berufungsgerichts der Entſcheidung erſter Inſtanz bei. Wenn auch bei Anknüpfung der Geſchäftsverbindung mit dem Beklagten die Klägerin in dem Schreiben vom 15. März 1879 ſich zur Beſorgung von Einkaufskommiſſionen erboten hat, ſo folgt doch hieraus nicht, daß jedes zwiſchen ihnen abgeſchloſſene Geſchäft dieſen Charakter habe; es war hierdurch — bei der häufig vorkommenden Verbindung des Kommiſſionsgeſchäftes mit Geſchäften für eigene Rechnung und Gefahr — ö keineswegs ausgeſchloſſen, daß Klägerin dem Beklagten bei einzelnen Geſchäften als Verkäuferin gegenübertrat. Daß dies im vorliegenden Falle geſchehen, ergiebt die Verabredung eines feſten Preiſes, welche das Berufungsgericht ohne Grund als Einkaufs⸗Limito auffaßt. Daß Klägerin hierbei 3% Kommiſſion berechnete, ſteht der Annahme, daß ein feſter Kaufpreis bedungen worden, ebenſowenig entgegen, wie die Verſicherung der Klägerin „wir geben nur Fabrikpreiſe“. Hiermit waren nur die Grundſätze bezeichnet, nach denen Klägerin bei der Berechnung des Kaufpreiſes zu verfahren verſicherte. Der Kaufpreis konnte in der Weiſe vereinbart werden, daß der Anſchaffungspreis mit einem Zuſchlage von beſtimmten Prozenten als Entgelt für die jedem

Handelsbetriebe innewohnende Vermittlerthätigkeit die Faktoren bildete aus welchen derſelbe zu berechnen war. Das aus der Korreſpondenz der Parteien erſichtliche Rechtsgeſchäft trug alle Merkmale eines nach ö 34. Erfüllungsort. 111 den geſetzlichen Beſtimmungen über den Kauf zu behandelnden Lieferungsgeſchäftes (H. G.B. Art. 338) und zwar eines Kaufes nach Muſter (H. G.B. ö Art. 340) an ſich. ö Die Klage durfte demnach nicht aus dem Grunde abgewieſen werö den, weil Klägerin der Verpflichtung, als Kommiſſionärin Rechnung zu legen, nicht genügt habe.“ ö 34. Erfüllungsort nach der Natur des Geſchäftes. Art. 324 Abſ. 1 HGB. ö I. Civilſenat. Querel⸗Beſcheid v. 12. Januar 1881 i. S. C. (Kl.) w. E. (Bekl.) Rep. I. 712/80. IJ. Landgericht Neuſtrelitz. ö Der in Schönberg in Mecklenburg wohnende Kläger hat von der in Chelmsford in England domizilierten beklagten Firma eine Dampfmaſchine, welche für eine gewerbliche Anlage in Schönberg beſtimmt war, käuflich erhalten und, weil die Maſchine angeblich nicht die vertragsmäßigen Eigenſchaften hatte, bei dem Gericht in Mecklenburg als dem Gerichtsſtande des Vertrages eine Entſchädigungsklage angeſtellt. Die Beklagte erhob die Einrede der Unzuſtändigkeit, und es wurde namentö lich darüber geſtritten, ob der Erfüllungsort Schönberg oder Chelmsö ford ſei. Das Reichsgericht interloquierte noch auf Beweis der Behaupö tung des Klägers, daß nach dem Vertrage reſp. nach der übereinſtimmenden Abſicht der Kontrahenten Schönberg der Erfüllungsort ſei, und führt über die Frage, ob nach der Natur des Geſchäftes der eine oder der andere Ort der Erfüllungsort ſei, in den ö Gründen aus: ö „Es kommt nicht entſcheidend darauf an, daß Kläger die Lokomobile ö nicht in England, ſondern in Schönberg als dem Benutzungsorte in Empfang nehmen ſollte; dieſe Empfangnahme in Schönberg iſt wohl vereinbar mit der Beſtimmung von Chelmsford als Erfüllungsort. Es kommt vielmehr darauf an, wo, in England oder in Schönberg, die Beklagte, die ihr nach Maßgabe des Vertrages obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen hatte. Der Beklagten ſteht in dieſer Beziehung die geſetzliche Regel zur Seite, nach welcher, wenn die im Art. 324 Abſ. 1 HGB. angegebenen beſonderen Vorausſetzungen fehlen, nach Art. 324 Abſ. 2 zunächſt der Ort der Handelsniederlaſſung des Verpflichteten, alſo ö hier Chelmsford, als der Erfüllungsort anzuſehen iſt. Es kann nun zunächſt nicht angenommen werden, daß nach der Natur des Geſchäftes Schönberg als Ort der Erfüllung der Verpflichtungen der Beklagten anzuſehen ſei. Ob nämlich Chelmsford oder Schönberg als Erfüllungsort anzuſehen iſt, hängt nach der konkreten Sachlage davon ab, ob der Transport der Lokomobile von Chelmsford nach Schönberg nach der Intention der Paciscenten ein Geſchäft des Klägers oder der Beklagten ſein ſollte, ob alſo die von der Beklagten- übernommene Beſorgung des Transportes nur als eine von der Beklagten neben der Lieferung der Maſchine übernommene Geſchäftsführung für den Kläger dergeſtalt, daß Beklagte ihre Vertragspflicht mit der Übergabe der Lokomobile an ieeinen geeigneten Frachtführer erfüllt hatte, aufgefaßt iſt, oder ob Beklagte, um ſich in den Stand zu ſetzen vertragsmäßig zu liefern, die Lokomobile nach Schönberg transportieren und durch Ablieferung in Schönberg erſt ihre Vertragspflicht erfüllen ſollte, ſodaß der Transport von Chelmsford nach Schönberg eine den Kläger nicht berührende Angelegenheit war. Mit der Natur des Geſchäfts ſind offenbar beide Alternativen gleich vereinbar; es kann auch nicht einmal behauptet werden, daß nach der Verkehrsſitte eine größere Wahrſcheinlichkeit für die zweite Alternative ſpräche. Es kommt vielmehr nur darauf an, welche der beiden Alternativen von den Paciscenten gewollt iſt, mag dieſer Wille ausdrücklich erklärt ſein oder ſich aus ſchlüſſigen Umſtänden ö ergeben. In letzterer Beziehung iſt der Umſtand, daß Kläger unbeſtritten die Bezahlung der Fracht übernommen und geleiſtet hat, nicht ohne weiteres gegen den Kläger entſcheidend, da auch, wenn Schönberg als Erfüllungsort gewollt war, Kläger als Teil des Kaufpreiſes die Zahlung der Fracht übernehmen konnte. Von größerem Gewicht iſt die Frage, welche der Parteien die Transportgefahr übernommen hat, wofür namentlich die Frage, wer die Transportverſicherung übernommen, von Erheblichkeit ſein würde, indem, wenn Kläger die Transportgefahr ö übernommen hätte, anzunehmen ſein würde, daß Chelmsford, entgegengeſetzten Falles, daß Schönberg Erfüllungsort ſein ſollte, ſofern ſich nicht aus anderen ſchlüſſigen Umſtänden ein anderes ergiebt. Da nun beiderſeits behauptet wird, daß eine Vertragsbeſtimmung über den Erfüllungsort getroffen ſei, der Inhalt dieſer Vertragsbeſtimmung aber von den Parteien verſchieden behauptet iſt, ſo iſt die Entſcheidung über

das forum contractus noch durch ein Beweisverfahren bedingt.“

35. 1. Findet die Vorſchrift des Art. 314 Abſ. 2 H. G.B. auch dann Anwendung, wenn der Konkurs über das Vermögen des Schuldners noch nicht eröffnet, aber mit Wahrſcheinlichkeit zu erwarten iſt?