OVG NRW Beschluss vom 16.05.2017 – 7 B 426/17

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12.138,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die mit der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe führen nicht zur Änderung der angefochtenen Entscheidung, mit der es das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 17.2.2017 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen.

Soweit der Antragsteller geltend macht, bei dem ursprünglich genehmigten Café und der nunmehr betriebenen Shisha- und Cocktailbar handele es sich um die gleiche Betriebsart, so dass keine Nutzungsänderungsgenehmigung notwendig sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Eine die Genehmigungspflicht auslösende Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder zumindest sein kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.9.2010 - 7 B 985/10 -, BRS 76 Nr. 142 = BauR 2011, 240 und vom 8.5.2015 - 7 A 1145/14 -, juris.

Dies ist hier - wie das Verwaltungsgericht umfassend begründet hat - schon wegen der veränderten Öffnungszeiten der Fall.

Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist die angeordnete Nutzungsuntersagung auch nicht unverhältnismäßig. Eine auf die formelle Illegalität gestützte Nutzungsuntersagungsverfügung stellt sich zwar dann als unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt, dieser nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 18.7.2016 - 7 B 745/16 -, juris.

Ein solcher Sachverhalt ist hier indes nicht dargelegt. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 3.3.2017 deutlich gemacht, dass aufgrund der umfangreichen Öffnungszeiten und der von dem Vorhaben ausgehenden Emissionen von einer Genehmigungsfähigkeit nicht ausgegangen werden könne. Den zwischenzeitlich eingereichten Bauantrag hat sie zunächst zur Stellungnahme an den S.     -F.    -Kreis übersandt. Ob die Nutzung möglicherweise unter Auflagen genehmigungsfähig wäre, wie der Antragsteller geltend macht, ist somit nicht von Relevanz.

Soweit der Antragsteller behauptet, von der stellvertretenden Leiterin des Bauamtes sei ihm mündlich mitgeteilt worden, dass es keiner Nutzungsänderungsgenehmigung bedürfe, kann dahinstehen, ob dies zutrifft, was die Antragsgegnerin bestreitet. Entgegen der Meinung des Antragstellers wäre durch eine solche Mitteilung auch unter Berücksichtigung des gaststättenrechtlichen Genehmigungsverfahrens kein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, der einer Nutzungsuntersagung entgegenstünde. Dazu hätte es vielmehr, wie bereits das Verwaltungsgericht aufgezeigt hat, einer entsprechenden schriftlichen Zusicherung (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. VwVfG NRW) bedurft. Die behaupteten Auskünfte könnten allenfalls im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs von Relevanz sein.

Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht im Hinblick auf das geltend gemachte wirtschaftliche Interesse des Antragstellers unverhältnismäßig.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 19.7.2011 - 10 B 743/11 -, n. v.

Der Antragsteller führt aus, auch nur die vorübergehende Schließung seines Betriebes bedeute das „Aus für seine wirtschaftliche Existenz“. Mit dieser Behauptung hat er schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass auch eine nur vorübergehende Einstellung der Betriebstätigkeit über kurz oder lang zur Insolvenz führen könnte. Dem Darlegungserfordernis genügt auch nicht die Eidesstattliche Versicherung vom 24.3.2017. Auch in dieser fehlt jegliche Darlegung und Substantiierung der im Falle der Schließung zu erwartenden Verluste, seiner aktuellen Vermögens- und Einkommenssituation und der zu erwartenden Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse.

Der Senat teilt schließlich nicht die Einschätzung des Antragstellers, die Verfügung leide an einem Mangel, weil ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei, vor Erlass der Nutzungsuntersagung einen Bauantrag einzureichen. Gerade wenn – wie hier – durch eine Nutzungsuntersagung die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts gewahrt werden soll, hat das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Durchsetzung besonderes Gewicht. Derjenige, der eine Nutzung ohne die erforderliche Baugenehmigung aufnimmt, kann nicht darauf vertrauen, die ungenehmigte Nutzung bis zu einer abschließenden gerichtlichen Klärung der Rechtslage beziehungsweise für die Dauer eines Genehmigungsverfahrens fortsetzen zu dürfen, sondern muss grundsätzlich jederzeit damit rechnen, mit einem sofort vollziehbaren Nutzungsverbot belegt zu werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.1.2015 - 10 B 1441/14 -

Der Antragsteller hat letztlich auf eigenes unternehmerisches Risiko gehandelt, als er die Nutzung der Räume als Shisha- und Cocktailbar aufnahm, ohne die Zulässigkeit einer solchen Nutzung auch unter baurechtlichen Gesichtspunkten verbindlich zu klären.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.