OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.11.2012 – VII-Verg 38/12

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 20. September 2012 (VK 13/12) wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verlängert.

I.

Der Antragsgegner schrieb Klärschlammtransporte EU-weit im offenen Verfahren aus. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene reichten Angebote ein. Der Antragsgegner beabsichtigt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen.

Den von der Antragstellerin gegen diese Entscheidung erhobenen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, verbunden mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde. Der Antragsgegner tritt dem Begehren der Antragstellerin entgegen.

II.

Auf den Antrag der Antragstellerin war die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angegriffenen Beschluss gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB anzuordnen. Im jetzigen Verfahrensstadium können der sofortigen Beschwerde hinreichende Erfolgsaussichten und damit der Antragstellerin eine Chance auf den Erhalt des Zuschlags im Sinne des § 118 Abs. 2 Satz 3 GWB nicht abgesprochen werden.

1. Die Angebotswertung durch den Auftraggeber war vergaberechtswidrig. Weder war, wie geschehen, den von der Antragstellerin eingesetzten Preisen 19 % Umsatzsteuer hinzuzurechnen mit der Folge, dass ihr Angebot teurer wäre als das der Beigeladenen, noch ist - wie die Vergabekammer meint - das Angebot der Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 3 Buchst. a) i.V.m. § 16 Abs. 3 EG VOL/A wegen des Fehlens von Preisangaben auszuschließen noch wäre ein Ausschluss gemäß § 19 Abs. 3 Buchst. d) i.V.m. § 16 Abs. 4 Satz 1 EG VOL/A wegen einer Änderung an den Vertragsunterlagen gerechtfertigt.

a) Der Antragsgegner hätte das Angebot der Antragsgegnerin dahingehend auslegen müssen, dass es sich bei den angebotenen Preisen um Bruttopreise handelt.

Bei der Angebotsprüfung ist der Antragsgegner nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den wahren Willen des Bieters durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Senat, Beschl. v. 27. September 2006, VII-Verg 36/06; Beschl. v. 6. Dezember 2004, VII-Verg 79/04). Maßstab der Auslegung ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte (BayObLG, Beschl. v. 20. August 2001, Verg 11/01 Sprinkleranlage, VergabeR 2002, 77).

Eine Auslegung nach diesem Maßstab ergibt, dass - wie auch die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat - die Antragstellerin die eindeutigen Vorgaben in den Vergabeunterlagen missachtet und anstelle der zunächst geforderten Nettopreise durchgängig Bruttopreise angegeben hat.

In der Leistungsbeschreibung zu Los 1 ist in der Zusammenstellung (S. 10) der „Gesamtbetrag“ mit 173.400 Euro angegeben. Die Zeile „Umsatzsteuer ..…%: …..“ wurde freigelassen. Unter „Gesamtbetrag Brutto“ ist wiederum der Preis mit 173.400 Euro eingetragen. Dies rechtfertigt - anders als der Antragsgegner meint - nicht den Schluss, die Antragstellerin habe die Umsatzsteuer vergessen. Aus den weiteren Angebotsunterlagen wird deutlich, dass es sich insgesamt um Bruttobeträge handelt. Im Angebotsschreiben wird der Preis für beide Lose „einschließlich 19 % Umsatzsteuer“ mit 607.572 Euro angegeben. In der „Auflistung der Lossummen“ sind die Preise ebenfalls brutto angegeben, nämlich mit „Los 1: 173.400 Euro (brutto), Los 2: 434.172 Euro (brutto)“. Rechnerisch entsprechen die Einzelpreise der Leistungsbeschreibung dem Bruttogesamtpreis von 173.400 Euro für Los 1 bzw. 607.572 Euro für beide Lose.

b) Die Angabe von Bruttopreisen anstelle der geforderten Nettopreise rechtfertigt nicht den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin. Es handelt sich nicht um einen Fall fehlender Preisangaben. Die Bruttopreise lassen sich durch eine einfache, dem Auftraggeber im Streitfall auch zumutbare Rechenoperation in Nettopreise umrechnen. Zudem hat die Antragstellerin ihrem Rügeschreiben vom 20. August 2012 ein korrigiertes Leistungsverzeichnis mit Nettopreisen beigefügt, das als Auslegungs- und Umrechnungshilfe herangezogen werden kann.

Im Hinblick auf die leichte Umrechenbarkeit der angegebenen Bruttopreise in die geforderten Nettopreise liegt ebenso wenig eine Änderung an den Vergabeunterlagen vor (vgl. auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. Juni 2012, 11 Verg 12/11).

Auch die die vom Antragsgegner angeführte Manipulationsgefahr ist zu vernachlässigen, wenn, wie hier, die fehlerhafte Preisangabe zweifelsfrei auf den zahlenmäßig richtigen Preis korrigiert werden kann, der an anderen Stellen mehrfach korrekt angegeben worden ist (vgl. zu einem ähnlichen Fall OLG München, Beschl. v. 29. Juli 2010, Verg 9/10).

2. Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind gemäß § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie dem Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers und an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens auch die Aussichten der Antragstellerin, im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten, zu berücksichtigen. Angesichts des Umstandes, dass nach der vorläufigen Würdigung des Senats beim Fortbestehen der Vergabeabsicht eine erneute Angebotswertung erforderlich ist, aufgrund derer das Angebot der Antragstellerin den ersten Platz erreichen dürfte, ist es zur Wahrung des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin notwendig, die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwere anzuordnen.

Dicks                                                                                    Brackmann                                                                      Barbian