OLG Celle Beschluss vom 25.04.2013 – 10 UF 87/13

Die Beteiligten werden darauf hingewiesen, daß der Senat vor einer Entscheidung über die Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Hannover vom 27. Februar 2013 die Akte dem Amtsgericht zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch vom 22. Februar 2013 bezüglich des Richters am Amtsgericht v. B. vorlegt.

I.

Die beteiligten Eltern des betroffenen H. B. sind geschiedene Ehegatten, die die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam ausüben. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für J. ist durch Beschluß des Amtsgerichts vom 17. November 2011 allein der Kindesmutter übertragen worden. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat der Senat mit Beschluß vom 23. Januar 2012 zurückgewiesen.

Im Hinblick auf den bevorstehenden Umzug der Kindesmutter zu ihrem neuen Lebensgefährten nach B. sowie die Weigerung des Kindesvaters, dem insofern erforderlichen Schulwechsel zuzustimmen, hat die Kindesmutter Anfang Januar 2013 beantragt, ihr das Recht zur Entscheidung über den Schulwechsel gemäß § 1628 BGB allein zuzuweisen. Im weiteren Verlauf des Verfahrens haben der Kindesvater in Abänderung des Beschlusses von 2011 die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie beide Elternteile die Übertragung der elterlichen Sorge bezüglich der Schulangelegenheiten für H. jeweils auf sich verfolgt.

Das Amtsgericht hat für H. einen Verfahrensbeistand bestellt sowie H. wie auch sämtliche weiteren Beteiligten persönlich angehört. Mit Beschluß vom 27. Februar 2013 hat es schließlich unter Zurückweisung der Anträge des Kindesvaters der Kindesmutter - auch - die elterliche Sorge bezüglich der Schulangelegenheiten allein übertragen.

Im Rahmen einer kurz zuvor eingereichten umfangreichen Stellungnahme des Kindesvaters zum Anhörungsvermerk bezüglich des Kindes war am Schluß - im Hinblick auf „eine direkte Anhörung der Kindesmutter“, über die es kein Protokoll oder einen Vermerk gebe - ein Befangenheitsgesuch gegen den Amtsrichter enthalten.

Gegen den ihm am 1. März 2013 zugestellten amtsgerichtlichen Beschluß vom 27. Februar 2013 hat der Kindesvater am 13. März 2013 beim Amtsgericht Beschwerde eingelegt, mit der er die Zurückverweisung an das Amtsgericht begehrt. Die Beschwerde will er vorrangig darauf stützen, daß der Beschluß ohne vorherige Entscheidung über das Befangenheitsgesuch ergangen ist. Im übrigen hält er unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens an seinem erstinstanzlichen Begehren fest. Schließlich verbindet er die Beschwerde mit einem weiteren Befangenheitsgesuch gegen den amtsgerichtlichen Abteilungsrichter aufgrund dessen Übergehung des ersten Befangenheitsgesuches sowie deswegen, weil dieser anläßlich der Kindesanhörung allein mit der Kindesmutter gesprochen habe.

Der abgelehnte Amtsrichter hat am 15. März 2013 eine dienstliche Äußerung zu den Befangenheitsgesuchen abgegeben und darin u.a. angegeben, das Befangenheitsgesuch im Schriftsatz vom 22. Februar 2013 übersehen zu haben; er hat die Sache zugleich der für Befangenheitsablehnungen zuständigen Abteilung des Amtsgerichts vorgelegt. Von dort sind das erste Befangenheitsgesuch sowie die dienstliche Äußerung allen Verfahrensbeteiligten zu Kenntnis gebracht und ist ihnen mitgeteilt worden, daß eine Entscheidung nach Durchführung des Beschwerdeverfahrens (in der Hauptsache) beabsichtigt sei. Sodann ist die Sache dem Senat im Hinblick auf die Beschwerde vorgelegt worden.

II.

Vor einer Entscheidung über die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Kindesvaters wird der Senat den Beschluß des Amtsgerichts über das erste Befangenheitsgesuch des Kindesvaters gegen den zuständigen Abteilungsrichter abzuwarten haben.

1. Grundsätzlich zutreffend beruft sich der Kindesvater im Rahmen seiner Beschwerde gegen die amtsgerichtliche Hauptsacheentscheidung darauf, daß diese Entscheidung durch einen Richter erlassen worden ist, der aufgrund des vor Erlaß der Entscheidung angebrachten Ablehnungsgesuchs gemäß §§ 6 Abs. 2 FamFG, 47 ZPO eine solche Entscheidung - jedenfalls zu diesem Zeitpunkt - nicht treffen durfte.

2. Allerdings geht die Rechtsprechung - soweit ersichtlich - einhellig davon aus, daß eine in derartigen Fällen grundsätzlich vorliegende Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter dann geheilt ist, wenn das entsprechende Ablehnungsgesuch nachfolgend bestandskräftig zurückgewiesen wird (vgl. BVerfG - Beschluß vom 30. November 1987 - 1 BvR 1033, 87 - ZIP 1988, 174 f.; Bayerischer Verfassungsgerichtshof - Beschluß vom 16. Oktober 1981 - Vf. 10-VI-80, Vf. 97-VI-80 - VerfGHE BY 43, 150 f. = NJW 1982, 1746; BAG - Beschluß vom 28. Dezember 1999 - 9 AZN 739/99 - BB 2000, 1948 = DB 2000, 884 (Rz. 10); BFH - Beschluß vom 17. Oktober 1996 - XI R 13/96 - juris (Rz. 7); BFH - Beschluß vom 3. Mai 2000 - IV B 46/99 - BFHE 191, 235 = NJW-RR 2000, 1732 ff. (Rz. 21); OLG Frankfurt - Urteil vom 4. Juni 1991 - 5 U 224/89 - OLGZ 1992, 383 f. = MDR 1992, 409 f. (Rz. 51); OLG Köln, Urteil vom 22. September 2004 - 11 U 33/04 - OLGR Köln, 2004, 427 ff.; OLG Zweibrücken, Beschluß vom 4. September 2007 - 3 W 186/07 - OLGR Zweibrücken 2007, 914 f. = MDR 2008, 102 f.; kritisch Zöller29-Vollkommer, ZPO § 47 Rz. 5).

3. Fraglich kann insofern vorliegend allein sein, auf welchem Wege in Fällen der vorliegenden Art eine im vorbesagten Sinne bestandskräftige Entscheidung über das Befangenheitsgesuch herbeizuführen ist.

Insofern wäre denkbar zum einen die ausschließlich inzidente Entscheidung des Senates im Rahmen der Hauptsachebeschwerde; eine derartige Vorgehensweise ist - soweit ersichtlich - in keiner der oben genannten Entscheidungen gewählt worden. Zum anderen wäre denkbar vorab die gesonderte Durchführung des „regulären“ Verfahrens bei einem Befangenheitsgesuch mit zunächst einer Entscheidung durch das Amtsgericht sowie im Fall der Zurückweisung der Möglichkeit der sofortigen Beschwerde; einer solchen Verfahrensweise steht allerdings entgegen, daß nach höchstrichterlicher Rechtsprechung in diesen Fällen der sofortigen Beschwerde das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (vgl. BGH - Beschluß vom 18. Oktober 2006 - XII ZB 244/04 - FamRZ 2007, 274 f. = MDR 2007, 288 f. = NJW-RR 2007, 411 f.; ebenso auch OLG Zweibrücken a.a.O.). Schließlich kommt auch in Betracht, zunächst eine Entscheidung des Amtsgerichts über das Befangenheitsgesuch herbeizuführen, im Falle dessen Zurückweisung dann aber im Rahmen der Hauptsacheentscheidung unmittelbar auch über die Frage der Befangenheit zu befinden.

Der Senat hält die letztgenannte Verfahrensweise für geboten. Nur durch die Herbeiführung zunächst einer inhaltlichen Entscheidung des Amtsgerichts über das Befangenheitsgesuch sowie - im Falle der Zurückweisung - der inzidenten Prüfung durch den Senat, im Rahmen der Hauptsacheentscheidung bleibt - anders als bei einer alleinigen Inzidententscheidung des Senates - dem ablehnenden Kindesvater die vom Gesetzgeber bewußt vorgesehene doppelte Möglichkeit erhalten, daß sowohl das Erst- als auch das Beschwerdegericht jeweils für sich und im Erfolgsfall nicht weiter anfechtbar über die Frage der Befangenheit entscheiden sollen.

Das Amtsgericht wird vorliegend mithin - zumal eine dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters vorliegt und Gelegenheit zur Stellungnahme zur dienstlichen Äußerung für den Kindesvater sowie zum Befangenheitsgesuch insgesamt für die anderen Beteiligten bereits gegeben worden ist - unmittelbar über das erste Befangenheitsgesuch aus dem Schriftsatz vom 22. März 2013 befinden. Es wird die Akten nach Zustellung des entsprechenden Beschlusses unverzüglich, insbesondere ohne Zuwarten auf die Einlegung einer - hier unzulässigen - sofortigen Beschwerde, dem Senat zur Entscheidung in der Hauptsache zurückzugeben haben.

III.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß das - erst nach Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens - im Rahmen der Beschwerdeschrift vom 13. März 2013 eingelegte weitere Befangenheitsgesuch allenfalls dann zulässig wäre und einer Entscheidung bedürfte, wenn nach Zurückweisung des ersten Befangenheitsgesuches durch Amtsgericht und - im Rahmen der Hauptsacheentscheidung - durch den Senat aus einem anderen Grund auf eine Aufhebung des amtsgerichtlich Beschlusses vom 27. Februar 2013 und Zurückweisung der Sache an das Amtsgericht erkannt werden sollte. Denn soweit das erste Befangenheitsgesuch Erfolg haben sollte oder der Senat nach Heilung des Verfahrensfehlers in der Hauptsache selbst entscheidet, käme eine erneute Befassung des abgelehnten Amtsrichters in dieser Sache ohnehin nicht in Betracht.

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