FG Niedersachsen Urteil vom 21.05.1996 – VII 18/96

Der VII. Senat des Niedersächsischen Finanzgerichts hat

nach mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 21. Mai 1996,

an der mitgewirkt haben:

Vorsitzender Richter am Finanzgericht ...

Richter am Finanzgericht ...

Richter am Finanzgericht ...

ehrenamtliche Richterin Hotelier

ehrenamtliche Richterin Landwirtin

fürRecht erkannt:

Die Klage wird auf Kosten des Klägers abgewiesen.

Der Kläger (Kl.) begehrt die Aufhebung der Anordnung einer Betriebsprüfung.

Der Kl. war seit 1973 bis zum 21. November 1988 und in der Zeit vom 1. Januar bis zum 13. Januar 1989 als Maurer bzw. Maurermeister bei der H. KG in S. tätig. Zum 1. Januar 1989 gründete er eine Baugesellschaft in der Rechtsform der GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war und ist.

Das beklagte Finanzamt (FA) erließ gegenüber dem Kl. am 24.03.1995 eine Prüfungsanordnung über eine allgemeine Außenprüfung, die es auf § 191 Abs. 1 AO stützte. Die Prüfung sollte bezüglich der Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuer die Jahre 1991 bis 1993 umfassen. Der Anlaß für die Betriebsprüfungsanordnung war die Annahme des FA, daß der Kl. einen gewerblichen Grundstückshandel betreibe.

Der Kl. erwarb im Jahre 1985 ein Grundstück in S., das er mit einem Doppelhaus, Nr. 26 A und B bebaute. Das Grundstück Nr. 26 A veräußerte er im selben Jahre, das Grundstück Nr. 26 B im Jahre 1989.

In den Jahren 1986/87 errichtete der Kl. die Einfamilienhäuser W. 4 und 6 in S.. Das Einfamilienhaus W. 4 veräußerte er im April 1987, das Einfamilienhaus W. 6 vermietete er ab 1. Mai 1987 und veräußerte es an den Mieter im Juli 1991.

Im Jahre 1988 errichtete der Kl. das Einfamilienhaus D. 2 in S., das er im Jahre 1992 veräußerte.

Am 30.11.1995 erließ das FA gemäß § 193 Abs. 1 FGO eine erweiterte Prüfungsanordnung gegenüber dem Kl., welche die Jahre 1989 bis 1990 umfaßte. Der Kl. erhob gegen beide Prüfungsanordnungen Beschwerde und beantragte die Aussetzung der Vollziehung der Anordnungen. Gegenstand des Klageverfahrens ist nur die Prüfungsanordnung vom 24.03.1995.

Der Kl. führte zur Begründung seiner Beschwerde sinngemäß im wesentlichen aus, er betreibe keinen gewerblichen Grundstückshandel. Er habe nicht die Absicht gehabt, das Objekt 26 A und B in S. zu veräußern. Zu der Veräußerung der Doppelhaushälfte im Jahre 1985 sei er gezwungen gewesen, weil er Aufwendungsdarlehen nicht erhalten habe. Die zweite Doppelhaushälfte habe er veräußern müssen, um nach seiner Kündigung als Maurermeister eine eigene Existenz zu gründen.

Zur Begründung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung trug der Prozeßbevollmächtigte im wesentlichen vor, es liege kein gewerblicher Grundstückshandel vor, weil die Drei-Objektgrenze nichtüberschritten worden sei. Dies habe das FA weder in der Prüfungsanordnung noch in späteren Erläuterungen auch nur mit einem Wort gewürdigt. Deshalb sei die Prüfungsanordnung ermessensfehlerhaft.

Die OFD Hannover wies die Beschwerde gegen die Anordnung vom 24.03.1995 mit Bescheid vom 07.12.1995 zurück. Es führte im Sachverhaltsteil die fünf Veräußerungsvorgänge auf und wiederholte den Inhalt des Schreibens des FA an den Kl. vom 24.05.1995, in dem das FA dargelegt hatte, warum es von einem gewerblichen Grundstückshandel ausgehe.

Die OFD führte zur Begründung ihrer Entscheidung aus, nach Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sei eine Außenprüfung bereits dann gemäß § 193 Abs. 1 AO zulässig, wenn die Frage zu klären ist, ob ein Steuerpflichtiger einen gewerblichen Betrieb unterhalte. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse habe sich der Kl. gewerblich betätigt. Das FA habe die Prüfungsanordnung als Ermessensentscheidung unter Beachtung des Ermessensrahmens gemäß § 4 BPO erlassen.

Mit der Klage verfolgt der Kl. sein bischeriges Begehren. Er meint, als Objekte im Sinne der Drei-Objektgrenze könnten nur die Objekte B. 26 A und die Einfamilienhäuser W. 4 und D. 2 angesehen werden. Das Objekt 26 B scheide aus, weil es mit einer Mindestlaufzeit von fünf Jahren vermietet worden sei. Dies belege eindeutig, daß keine Veräußerungsabsicht bestanden habe. In gleicher Weise sei das Grundstück W. 6 vermietet gewesen. Bezüglich beider Objekte fehle auch das Tatbestandsmerkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr.

Die Beschwerdeentscheidung habe verkannt, daß es sich bei der Betriebsprüfungsanordnung um eine Ermessensentscheidung handele. Denn es habe die in der Beschwerdeschrift angeführten Gesichtspunkte, die gegen die Zulässigkeit der Außenprüfung sprächen, nicht gewürdigt.

Der Kl. beantragt,

die Prüfungsanordnung vom 24.03.1995 aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hält an der bisherigen Rechtsauffassung fest.

Die Klage ist unbegründet.

Gemäß § 193 Abs. 1 AO ist die Anordnung einer Außenprüfung bei Steuerpflichtigen zulässig, die einen gewerblichen oder einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb unterhalten oder die freiberuflich tätig sind. Nach dem bisher bekannten Sachverhalt geht der Senat davon aus, daß der Kl. einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben hat. Es erübrigt sich indes, dies näher auszuführen. Denn der Bundesfinanzhof hat zutreffend entschieden, daß eine Betriebsprüfungsanordnung gemäß § 193 Abs. 1 AO auch dann rechtmäßig ist, wenn geprüft werden soll, ob ein Steuerpflichtiger tatsächlich einen Gewerbebetrieb unterhält, sofern dafür konkrete Anhaltspunkte gegeben sind. Derartige Anhaltspunkte sind im Streitfall gegeben.

Anhaltspunkte für einen Ermessensfehlgebrauch sind nicht erkennbar. Ebensowenig Anhaltspunkte dafür, daß die OFD verkannt hätte, daß es sich bei der Betriebsprüfungsanordnung um eine Ermessensentscheidung handelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision ist nicht zugelassen worden.