BGH Urteil vom 18.02.1998 – 2 StR 639/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 639/97

vom

18. Februar 1998

in der Strafsache

gegen

wegen Betrugs

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 18. Februar 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jähnke,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune,

Niemöller,

Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten und

Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: 1.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. April 1997 im Ausspruch über

die Gesamtstrafe aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtsgang wegen Betrugs in 14 Fällen sowie wegen versuchten Betrugs unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten aus einer Verurteilung des Amtsgerichts Hamburg zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat unter Verwerfung der weitergehenden Revision den Schuldspruch in zwei Fällen und den Strafausspruch insgesamt aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Das Landgericht hat den Angeklagten im zweiten Rechtsgang wegen Betrugs in 13 Fällen sowie wegen versuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie den Gesamtstrafenausspruch

angreift.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Landgericht hat unter Berufung auf die Senatsentscheidung 2 StR 539/96 vom 30. Oktober 1996 - BGHR StcB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 7 - eine denkbare Höchststrafe von vier Jahren und sechs Monaten errechnet und diese durch verschiedene Abschläge - gemessen an der Gesamtsumme der Einzelstrafen des ersten Urteils - gemildert. An der Verhängung einer für angemessen erachteten höheren Gesamtstrafe sah es sich durch die nach seiner Auffassung in der genannten Senatsentscheidung

vorgegebene Berechnungsweise gehindert. Das Vorgehen des Landgerichts war rechtsfehlerhaft.

Nach Aufhebung des ersten in dieser Sache ergangenen Urteils im Strafausspruch hatte das Landgericht (auch) über die Gesamtstrafe neu zu entscheiden. Dabei kam der früheren Gesamtstrafe nur noch eine strafmaßbegrenzende Funktion zu (s 358 Abs. 2 StPO). Da die zuvor einbezogene Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten aus der Verurteilung des Amtsgerichts Hamburg vor der angefochtenen Entscheidung durch Vollstreckung erledigt und damit - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - nicht mehr einbeziehungsfähig war, durfte die neue Gesamtstrafe zusammen mit dieser vollstreckten Strafe die aufgehobene Gesamtstrafe nicht übersteigen, hier also nicht mehr als fünf Jahre und vier Monate betragen (BGHSt 12, 94; Senatsbeschluß vom 5. Januar 1977 - 2 StR 746/76). Innerhalb dieses Strafrahmens war die neu zu verhängende Strafe nach § 54 StGB durch Erhöhung der höchsten verwirkten Einzelstrafe aufgrund zusammenfassender würdigung der Person des Täters und der einzelnen Straftaten zu bilden. Erst nach diesem Strafzumessungsvorgang war weiter zu prüfen, ob dem Angeklagten ein Nachteil dadurch entstanden war, daß die vollstreckte Strafe zur Bildung der neuen Gesamtstrafe nicht herangezogen werden konnte. Kam ein solcher Nachteil in Betracht, war ein Härteausgleich vorzunehmen, dessen

Bemessung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

dem Tatrichter überlassen bleibt.

Nur in Ausnahmefällen kann es weiter geboten sein, die Tatsache, daß durch die getrennte Aburteilung der Zeitpunkt, von dem ab eine bedingte Entlassung nach 2/3- Verbüßung in Betracht kommt - gerechnet nach der neuen Gesamtstrafe unter Berücksichtigung der Vollstreckungszeit in der erledigten Sache - später erreicht wird, strafmildernd zu berücksichtigen (Senatsbeschluß vom 30. Oktober 1996 - 2 StR 539/96; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 7). Da dieser Fall allein darauf beruht, daß eine Strafrestaussetzung in der nicht einbezogenen Sache nicht gewährt wurde, wird die Annahme eines solchen Ausnahmefalls bei vielfach vorbestraften Bewährungsversagern, bei denen eine positive 2/3- Entscheidung auch bei längerer Strafverbüßung kaum zu erwarten ist, von vornherein so fernliegen, daß es seiner Erörterung ohne weitere Besonderheiten der Fallgestaltung nicht bedarf. Auch wenn ausnahmsweise eine Strafmilderung angemessen erscheint, obliegt die Gewichtung dieses

Umstandes dem Tatrichter.

Gegen diese Grundsätze hat die Strafkammer in mehrfacher Hinsicht verstoßen. Die Berechnung der denkbaren Höchststrafe unter Berücksichtigung der Verschiebung des 2/3-Zeitpunkts beruht auf einem unzutreffenden Verständnis der vom Landgericht herangezogenen - zudem eine besondere Fallgestaltung betreffenden - Senatsentscheidung, die weder die von der Strafkammer angestellte Rechenoperation noch überhaupt die strafmildernde Berücksichtigung dieses Umstands rechnerisch festgelegt hat. Darüber hinaus lassen die Erwägungen, mit denen die Gesamtsumme der aufgehobenen und der neu festgesetzten Einzelstrafen verglichen und der Wegfall bzw. die Milderung einer Einzelstrafe gegenüber der aufgehobenen Verurteilung durch einen Abschlag berücksichtigt worden sind, eine Neubewertung der Strafzumessungstatsachen vermissen. Rechtsfehlerhaft war

schließlich auch die Berücksichtigung einer zugunsten des

Angeklagten unterstellten niedrigeren Schadenshöhe in verschiedenen Einzelfällen durch einen pauschalen Abschlag

im Rahmen der Gesamtstrafenbildung.

Nach allem muß die Gesamtstrafe neu bemessen werden.

Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht.

Jähnke Theune Niemöller

Otten Rothfuß