BGH Urteil vom 15.12.1997 – 5 StR 475/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

vom 15. Dezember 1997 in der Strafsache gegen

- 5 StR 475/97 -

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 3. und 15. Dezember 1997, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Laufhütte,

Richterin Harms,

Richter Basdorf ,

Richter Nack,

Richterin Dr. Gerhardt,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 15. Dezember 1997 für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Mai 1997 mit den Feststellungen

aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts ge-

stützte Revision hat Erfolg.

Das Urteil des Landgerichts weist einen das sachliche Recht verletzenden Darstellungsmangel auf. Das Landgericht hat es verabsäumt, konkrete Feststellungen zur Gewinnerwartung des Angeklagten zu treffen, es hat sich darauf beschränkt, die Einlassung des Angeklagten, er habe lediglich einen Gewinn von 150 DM monatlich erstrebt, zu widerlegen. Eine widerlegte Einlassung eines Angeklagten kann jedoch grundsätzlich nicht zur Grundlage einer dem Angeklagten ungünstigen Sachverhaltsfeststellung gemacht werden (vgl. BGH StV 93, 458; NStZ 1997, 96 f.). Davon abgesehen, ist dem

-4- Urteil die Höhe der Gewinnerwartung, von der zu Gunsten des Angeklagten

entgegen seiner Einlassung auszugehen ist, nicht zu entnehmen.

Dieser Mangel kann sich auch auf die Überzeugungsbildung des Landgerichts zur Kenntnis des Angeklagten von der in seiner Wohnung sichergestellten Menge von fast zwei Kilogramm Heroingemisch ausgewirkt haben. Bei einer Gewinnerwartung von 150 DM oder knapp darüber kann der auf generelle Erfahrungssätze gestützte Schluß des Landgerichts, der Angeklagte habe die Menge des bei ihm gefundenen Rauschgifts gekannt oder die Lagerung einer Menge in dieser Größenordnung billigend in Kauf genommen, in Frage gestellt sein (vgl. dazu auch BGH, Beschluß vom 16. Oktober 1997 — 4 StR 482/97 —). Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer bei der Beweiswürdigung sich auch insoweit von einem höheren als dem ohnehin unzulänglich festgestellten Gewinnstreben des An-

geklagten hat leiten lassen.

Aufgrund der fehlenden konkreten Feststellung zur Gewinnerwartung des Angeklagten und der in Frage zu stellenden Annahme, der Angeklagte habe die Lagerung der großen Menge Rauschgift in Kauf genommen, fehlt es an einer ausreichenden Begründung dafür, der Angeklagte habe als Mittäter mit

Betäubungsmitteln gehandelt.

Das Aufbewahren von Rauschgift, das gewinnbringend veräußert werden soll, kann allerdings ein Tatbeitrag sein, der die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (vgl. BGHSt 30, 359, 361; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 20 und 35). Ob das der Fall ist, ist in wertender Betrachtung zu beantworten. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Beteiligten abhängen (BGHR BtMG 8 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 17, 33; BGH NStZ 1984,

-5- 413; 1993, 295; BGH, Beschluß vom 24. April 1997 - 4 StR 151/97 -; jeweils m.w.N.). Es ist anerkannt, daß nicht jede Eigennützigkeit für die Annahme (mit)täterschaftlicher Begehung ausreicht (BGHR BtMG 8 29 Abs. 1 Nr. 1

Handeltreiben 14, 42 und 47). So hat der Bundesgerichtshof die Deckung des Eigenbedarfs (BGHR § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 2; BGH, Beschluß vom 11. Juni 1997 - 2 StR 211/97 -), die Zahlung einer einmaligen Summe oder eines im Verhältnis zu den regelmäßig zu erzielenden Gewinnen eher niedrigen Betrages (BGHR BtMG 829 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 39) sowie die Zusicherung eines von den späteren Rauschgiftgeschäften unabhängigen festen Geldbetrages (BGHR 8 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36, 47; jeweils m.w.N.) für sich allein noch nicht als ausreichendes Indiz für eine täterschaftliche Begehung angesehen. Von einem in diesem Sinne geringerem Tatinteresse wird man auch dann ausgehen können, wenn das “Entgelt” keine zusätzliche Einnahmequelle darstellt, sondern der Befriedigung eines dem Betroffenen faktisch ohnehin zustehenden Anspruchs - hier z.B. Mietanspruchs - dient. Dies gilt jedenfalls für Fälle, in denen es sich um feststehende Summen handelt, die von der Höhe der jeweiligen Erlöse aus dem Rauschgifthandel unabhängig und im Verhältnis hierzu eher als ge-

ringfügig einzustufen sind.

Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls zu bedenken haben, daß der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln lediglich im Falle eines täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln subsidiär ist und nicht hinter einer möglichen Beihilfehandlung zurücktritt (BGHR BtMG 8 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47; 8 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1). Im

Falle einer Mittäterschaft wäre andererseits das Gewicht des Tatbeitrages des Beschwerdeführers zu würdigen (vgl. BGH StV 1996, 661).

Laufhütte Harms Basdorf

Nack Gerhardt