BGH Urteil vom 28.10.1997 – 1 StR 501/97

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 501/97

vom

28. Oktober 1997

In der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

28. Oktober 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Granderath, Dr. Wahl,

Dr. Boetticher,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts Augsburg vom 9. April 1997

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte - jeweils unerlaubt handelnd - des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen und in Tateinheit mit Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe sowie des Anbaus von Betäubungsmitteln und des Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen, unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln, Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe ohne die erforderliche Erlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verur-

teilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge

gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat teil-

weise Erfolg.

1. a) Der Schuldspruch in den Fällen II. 1 a) bis c) der Urteilsgründe ist rechtsfehlerhaft, soweit das Landgericht drei selbständige Handlungen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angenommen hat. Es hat auf der Grundlage des Geständnisses des Angeklagten lediglich festgestellt, daß der Angeklagte im Juli/August 1996 dreimal in Berlin Haschisch und Marihuana kaufte, das er zum geringen Teil selbst konsumierte und zum überwiegenden Teil gewinnbringend veräußerte. Er erwarb Anfang Juli 1996 300 g Haschisch und 150 qg Marihuana, zehn Tage später ca. 1,6 kg Haschisch und Marihuana und am 27. August 1996 etwa 2,3 bis 2,4 kg Haschisch und 650 qg Marihuana. Das bei der Durchsuchung vom 3. September 1996 sichergestellte Haschisch und Marihuana war Teil der drei Einkäufe. Das Geld für die Einkäufe von 22.000 DM hatte der Angeklagte angespart und teilweise ererbt. Nähere Feststellungen zu den Verkäufen, den Abnehmern und den einzelnen Verkaufsmengen konnten nicht getroffen werden. Bei dieser Sachlage hätte der Tatrichter prüfen müssen, ob das als drei Einzeltaten abgeurteilte Handeltreiben des Angeklagten eine einheitliche Tat bildet, weil es dieselbe Rauschgiftmenge betraf. Von den in kürzerem Zeitabstand angekauften mindestens 5 kg Haschisch und Marihuana wurden bei der Durchsuchung noch rund 3,85 kg sichergestellt, so daß er entsprechend seinem Geständnis außer einem von ihm selbst konsumierten geringen Teil eine Rauschgiftmenge von rund 1 kg weiterverkauft hat. Da die aufgefundene Menge andererseits größer war als die am 27. August 1996 erworbene letzte Teilmenge, läßt sich nicht ausschließen, daß der Angeklagte nicht jeweils sofort die erworbenen Teilmengen weiter veräußerte und aus einem sukzessiv aufgefüllten Vorrat Handel trieb, sondern einen Gesamtvorrat anlegte, aus dem auch Rauschgift aus den beiden zunächst erworbenen Teilmengen verkauft wurde. Der Erwerb des Rauschgifts in kurzen Zeitabständen, das nicht zu widerlegende

Vorhandensein des gesamten Kaufgeldes und die sichergestellte

Menge sind Anhaltspunkte für den Absatz aus einem Gesamtvorrat. Unter diesen Umständen liegt in Form einer Bewertungseinheit eine einheitliche Tat des Handeltreibens vor, die die sie betreffenden Teilakte Erwerb, Besitz und Veräußerung umfaßt (BGHSt 30, 28, 31). Soweit festgestellt worden ist, daß der Angeklagte nicht die gesamte erworbene Menge Haschisch und Marihuana weiterverkauft, sondern “einen Teil” selbst verbraucht hat, besteht wegen der Handlungsidentität der Erwerbshandlung zum Verkauf und zum Eigenbedarf zwischen dem unerlaubten Handeltreiben und dem unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum in drei Fällen zusätzlich Tateinheit (S 52 Abs. 1 StGB). Auch durch diese Änderung des Schuldspruchs verringert sich der Schuldumfang (BGH Beschluß vom 9. September 1997 -

1 StR 419/97).

b) Der Schuldspruch hält darüber hinaus rechtlicher Überprüfung insoweit nicht stand, als das Landgericht den Erwerb und das Führen einer funktionstüchtigen Pistole FN Herstal, Modell Browning, Kaliber 7,65 mm samt 8 Patronen scharfer Munition (§§ 28 Abs. 1 Satz 1, 1 Abs. 5, 53 Abs. 1 Nr. 3 a WaffG) anläßlich einer Einkaufsfahrt nach Berlin unter II. 4 der Urteilsgründe als selbständige Tat abgeurteilt hat. Zwar sind insoweit weitere Feststellungen über ein in Betracht kommendes unerlaubtes bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) nicht zu erwarten. Doch steht das Vergehen gegen das Waffengesetz als Dauerdelikt im Zweifel mit den angenommenen Verstößen gegen das Be-

täubungsmittelgesetz in Tateinheit (Ss 52 Abs. 1 StGB).

c) Der Senat ändert insoweit den Schuldspruch. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht

anders hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Weder die Einzelstrafen noch die Gesamtstrafe können bestehen bleiben. Zur Einzelstrafe wegen An-

baus von Betäubungsmitteln nach $S 29 Abs. 1 BtMG weist der Se-

nat darauf hin, daß die Strafzumessung außer dem Hinweis auf die Tatsache, daß 67 Marihuanapflanzen angebaut gewesen waren, die sichergestellt wurden, bevor der Angeklagte sie hatte abernten können, keine weiteren Erwägungen enthält, die es dem Revisionsgericht hätten ermöglichen können, die Angemessenheit

der Freiheitsstrafe von einem Jahr zu überprüfen.

Schäfer Ulsamer Granderath

Wahl Boetticher