BGH Beschluss vom 16.09.1997 – 1 StR 472/97

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 472/97 vom

16. September 1997

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 1997 gemäß S$S 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Stuttgart vom 28. Februar 1997 wird

1. der Schuldspruch im Fall II 14 der Urteilsgründe dahin geändert, daß der Angeklagte des bandenmä - ßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zum unerlaubten bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie mit unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe und mit deren unerlaubter Überlassung schuldig

ist;

2. der Ausspruch über die in diesem Fall wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz verhängte Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe aufgehoben; diese ent-

fällt.

II. Die weitergehende Revision wird ver-

worfen.

1.

III. Der Angeklagte trägt die Kosten sei-

nes Rechtsmittels.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemei-

nen Sachrüge hat - mit Ausnahme des Falles II 14 der Ur-

teilsgründe - keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-

klagten ergeben.

Im übrigen tritt der Senat folgenden Ausführungen des

Generalbundesanwalts bei:

"DD,

Der Schuldspruch im Fall II 14 wegen tateinheitlichen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ($S 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) hält rechtlicher Nachprüfung

nicht stand.

Die Vorschrift setzt voraus, daß der Täter die Schußwaffe mit sich führt. Dies ist nur dann der Fall, wenn er selbst die Waffe gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, daß er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Die Bewaffnung kann ihm dabei nicht über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden (BGH NStZ 1997, 244).

Zwar hatte der Angeklagte die Waffe - anders als in der genannten Entscheidung - zunächst selbst in Besitz. Er hatte sie aus den Niederlanden mitgebracht und sie dem Ekrem U. unmittelbar vor dem Umladevorgang übergeben. Die Annahme von bewaffne-

tem Betäubungsmittelhandel in diesem Stadium

scheidet jedoch aus, weil der Angeklagte noch nicht im Besitz des Betäubungsmittels war (BGH

NStZ 1997, 344). während des Ausladevorgangs des

Heroins in H. durch Cemal und Ekrem U. sowie Y. blieb der Angeklagte im Hotel 'S. ' in Si. (UA S. 34, 35). Auch wenn der

Angeklagte während der Übergabe des Heroins unter Benutzung seines Mobilfunktelefons auf Ekrem U. hätte Einfluß nehmen können, so fehlt es aufgrund der räumlichen Entfernung doch an der Voraussetzung, daß der Angeklagte unmittelbar auf die Waffe zugreifen konnte. Der Umstand allein, daß der Angeklagte fernmündlich hätte Weisungen erteilen können, genügt unter den gegebenen Umständen nicht, um das Merkmal des Mitsichführens im Sinne

des $S 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bejahen zu können.

Daß der Angeklagte die Waffe auf der Rückfahrt in die Niederlande - zusammen mit den zwischenzeitlich erlangten 27,3 kg Heroin - bei sich führte, ist nicht festgestellt (UA S. 36). Feststellungen in diese Richtung sind auch nicht zu erwarten

Es kommt daher nur eine Anstiftung zum bewaffneten Betäubungsmittelhandel in Betracht (BGH NStZ 1997, 244),

Der Verstoß gegen das Waffengesetz steht zu den betäubungsmittelrechtlichen Zuwiderhandlungen nicht in Tatmehrheit, sondern in Tateinheit. Die Anreise des Angeklagten aus den Niederlanden und die Übergabe der Waffe an Ekrem U. unmittelbar vor Abwicklung des Betäubungsmittelgeschäftes stellen

Teilhandlungen des unerlaubten Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge dar. Steht aber das unerlaubte Überlassen der Waffe mit den Tatbeständen des § 30 a Abs. 1 und 2 BtMG in Tateinheit, so gilt dies auch für die unerlaubte Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Selbstladewaffe, die ihrerseits mit dem unerlaubten Über-

lassen rechtlich zusammentrifft.

Der Senat kann den Schuldspruch ändern, § 265 StPO steht nicht entgegen, weil nicht ersichtlich ist, wie der Angeklagte sich hätte anders verteidigen

können.

Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der Einzelfreiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr für den

Verstoß gegen das Waffendelikt.

Die Schuldspruchänderung läßt den im Fall II 14 verhängten Einzelstrafausspruch in Höhe von

11 Jahren schon deswegen unberührt, weil der Tatrichter in erster Linie auf die 'extrem große

Menge von 27,3 kg Heroin' ... abgestellt hat

6. Der Gesamtstrafausspruch kann aufrechterhalten werden. Es ist auszuschließen, daß der Tatrichter angesichts der weggefallenen Einzelfreiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr eine geringere Gesamtfrei-

heitsstrafe verhängt hätte." Maul Ulsamer Granderath

Wahl Boetticher