BGH Beschluss vom 11.06.1997 – 2 StR 134/97

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BUNDESGERI CHTSHOF

2_StR 134/97 mn 29 Il

Ana

vom 11. Juni 1997 in der Strafsache

gegen

Torsten M EEE SU Aw, geboren am

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitte geringer Menge u.a.

2 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdefüh-

rers am 11. Juni 1997 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO be-

schlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 7. Oktober 1996, soweit es ihn

betrifft,

l. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte im Falle II 7 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln schuldig ist,

2. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben.

Il. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird ver-

worfen.

Auflösung der mit Urteil des Amtsgerichts Jena vom 28.07.1995 -.. verhängten Gesanmtfreiheitsstrafer zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist eS unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 Stpo.

lungen getroffen:

In den Fällen II1l, Iı 2, II 4 und II5 der Urteilsgründe fuhr der Angeklagte jeweils mit einem oder mehreren Begleitern nach Holland, erwarb dort Haschisch jeweils in nicht geringer Menge, führte dies in die Bundesrepublik Deutschland ein, verkaufte es hier teilweise und verwendete

es zum Teil zum Eigenverbrauch. Im Falle II 6 der Urteils-

Fer

Der Angeklagte erhielt das Haschisch (in nicht geringer Menge), welches zum großen Teil in seiner Wohnung sichergestellt werden konnte. Im Fall II 7 der Urteilsgründe wollte der Angeklagte mit einem Begleiter in Holland erneut Haschisch erwerben. In Amsterdam kauften sie zum gewinnbringenden Weiterverkauf für 2.000 DM 400 Tabletten, die sie aufgrund der Beteuerungen des Verkäufers für Ecstasy-Tabletten hielten und nach Deutschland verbrachten. Die Untersuchung der beim Angeklagten sichergestellten Tabletten

ergab, daß es sich um Vitamintabletten handelte. II.

Im Falle II 7 der Urteilsgründe, in dem der Tatrichter versuchten Erwerb von Betäubungsmitteln angenommen hat, ist

der Schuldspruch zu ändern.

Der Angeklagte ist insoweit des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig zu sprechen. Derjenige, der mit Drogen handeln will, aber getäuscht wird, erfüllt nicht den Tatbestand des S$S 29 Abs. 6 BtMG, sondern den des S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, wobei vollendetes Handeltreiben vorliegt (vgl. u.a. BGH NStZ 1992, 191; BGHSt 38, 58, 61; BGHSt 6, 246; vgl. auch Franke/Wienroeder BtMG S 29 Rdn. 231; a.A. für diesen Fall wohl Körner BtMG 4. Aufl. S$S 29 Ran. 1152).

Hinsichtlich der Einfuhr durch das Verbringen der Tabletten aus den Niederlanden nach Deutschland liegt nur ein

(untauglicher) Versuch vor.

Fo?

Bei der gegebenen Sachlage scheidet die Bejahung einer

nicht geringen Menge aus.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend selbst geändert. S 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der - insoweit geständige - Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn er auf die andere rechtliche

Bewertung seiner Tat hingewiesen worden wäre.

In den Fällen II 1, II 2, II 4- II6 der Urteilsgründe ist eine Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, im Falle II 6 darüber hinaus wegen weiter tateinheitlich begangenem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist) nicht erfolgt. Von einer Schuldspruchänderung auch insoweit sieht der Senat

ab.

III.

l. Die Festsetzung der Einzelstrafen begegnet im Er-

gebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Der Tatrichter hat allerdings nicht klargestellt, welche Mengen des Rauschgiftes jeweils dem Eigenkonsum und welche dem Handeltreiben zuzurechnen sind. Dies ist zur Bestimmung des Schuldumfangs grundsätzlich erforderlich (st. Rspr. vgl. u.a. BGH, Beschluß vom 21. März 1997 - 2 StR 108/97 - m.w.Nachw.). Im vorliegenden Fall ist aber auszuschließen, daß auf diesem Rechtsfehler die konkrete Strafzumessung beruht. Denn der Tatrichter hat gerade zur Bejahung eines minder schweren Falles gemäß S 30 Abs. 2 BtMG herangezogen, "daß der Angeklagten MB Sas eingeführte Betäubungsmittel zum Teil auch für den Eigenkonsum ver-

brauchte und das eingeführte Betäubungsmittel nicht in vollem Umfang im Inland dem Betäubungsmittelmarkt zur Verfü-

gung stellte" (UA S. 33).

b) Die Bestimmung des THC-Gehaltes erfolgte rechtsfehlerhaft.

Das im Falle II 6 sichergestellte Haschisch wies einen THC-Gehalt von knapp über 4 % auf. Der Tatrichter geht in allen anderen Fällen von einem THC-Gehalt von 8 % aus. Er begründet dies u.a. mit dem Einkaufspreis. Es ist nicht nachvollziehbar, warum in Fällen, in denen der Einkaufspreis niedriger als im Falle II 6 oder gleichhoch lag, der

THC-Gehalt statt 4 % gleichwohl 8 % betragen haben soll.

Die Besonderheiten des vorliegenden konkreten Einzelfalles ermöglichen dem Senat jedoch, das Beruhen der Einzelstrafen auf diesem Rechtsfehler mit Sicherheit auszuschließen. Auch bei Zugrundelegung eines THC-Gehaltes von 4 % in allen Fällen wurde jeweils die nicht geringe Menge überschritten. Für den Tatrichter war die konkrete Menge nicht von entscheidender Bedeutung. Denn er hat in der Hauptverhandlung gemäß S 154 a Abs. 2 StPO das Verfahren darauf beschränkt, daß der Angeklagte gewerbsmäßig unerlaubt Handel getrieben und tateinheitlich hierzu Betäubungsmittel in nicht geringer Menge ohne Erlaubnis eingeführt hat. Bei der Strafzumessung hat er vor allem zu Lasten des Angeklagten gewertet, wenn und soweit dieser andere "in eine Strafbarkeit wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz hineinzog" (UA S. 34). Der Tatrichter hat deshalb in den Fällen II 2 und II 5 der Urteilsgründe, in denen weniger Haschisch eingeführt wurde,

gleichwohl höhere Strafen verhängt als in anderen Fällen.

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c) An die bedenkliche (vgl. hierzu BGHR StPO S 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 24) Wahrunterstellungszusage der Voraussetzungen des § 31 BtMG (UA S. 32) war das Landgericht gebunden. Es hat von der Milderungsmöglichkeit gemäß S 31 BtMG i1.V.m. S 49 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht. Allerdings hat es rechtsfehlerhaft die Strafrahmenuntergrenze mit drei Monaten Freiheitsstrafe angegeben (UA S. 33). Auch dieser Fehler hat sich angesichts der Höhe der

verhängten Einzelstrafen aber nicht ausgewirkt.

Daß das Landgericht die Strafrahmenobergrenze bei fünf Jahren statt bei 15 Jahren Freiheitsstrafe sah (UA S. 34), beschwert den Angeklagten nicht.

2. Der Gesamtstrafenausspruch hat jedoch keinen Be-

stand.

Der Tatrichter hat bei der Gesamtstrafenbildung (ss 54, 55 StGB) die mit Urteil des Amtsgerichts Jena vom 28.07.1995 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten als Einsatzstrafe herangezogen (UA S. 38). Dies ist rechtsfehlerhaft. Maßgebend ist die höchste Einzelstrafe. Obwohl für die Taten II 2 und II 5 der Urteilsgründe jeweils Freiheitsstrafen von einem Jahr und vier Monaten verhängt wurden, kann der Senat nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Gesamtstrafenbildung zum Nachteil des Angeklagten durch den Rechtsfehler beeinflußt

ist.

Zutreffend weist der Generalbundesanwalt in diesem Zusammenhang weiter darauf hin, daß grundsätzlich die Höhe der einzubeziehenden Einzelstrafen aus der Vorverurteilung

mitzuteilen ist und, soweit erforderlich, auch die zugrun-

deliegenden Taten und wesentlichen Strafzumessungserwägungen darzulegen sind (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 1). Auch dies fehlt im angefochtenen

Urteil.

IV.

Da sich das weitere Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, verweist der Senat die Sache - im Umfange der Aufhebung - zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts und nicht an

die Jugendkammer zurück (vgl. BGHSt 35, 267).

Jähnke Detter Bode Ri'in BGH Dr. Otten ist infolge Urlaubs verhindert, ihre Unterschrift beizufügen Jähnke Rothfuß