BGH Urteil vom 04.12.1996 – 2 StR 430/96

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 430/96

vom

4. Dezember 1996 in der Strafsache

gegen

wegen ‚sexuellen Mißbrauchs eines Kindes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 4. Dezember 1996, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jähnke,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Detter, Dr. Bode, Athing als beisitzende Richter, Richter am Amtsgericht

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteitiger des Angeklagten M. P.’,

Rechtsanwalt

als Verteidiger der Angeklagten H. P. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 4. März 1996 mit den zugehörigen Feststellungen auf-

gehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Land-

gerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat - nach Aufhebung eines ersten Urteils durch den Senat - den Angeklagten M. P. wegen zweifachen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch einer Schutzbefohlenen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und die Angeklagte H. P. wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes, tateinheitlich begangen mit sexuellem Mißbrauch eines Schutzbefohlenen, zu einer Freiheitsstrafe

von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.

Nach den Urteilsfeststellungen haben die Angeklagten die Taten zum Nachteil ihrer Kinder S. FW und Se. zwischen dem 15. November 1988 und dem il. Mai 1993 in der Wohnung der Familie begangen. Das Landgericht stützt

sich bei seinen Feststellungen zum Tatgeschehen im wesentli-

chen auf die Angaben, die die Tochter S. (diese war zu Beginn des Tatzeitraums ein Jahr sechs Monate und an dessen Ende sechs Jahre alt) gegenüber der Sachverständigen H. anäßlich einer Glaubwürdigkeitsuntersuchung gemacht hat, und welche durch Vernehmung der Sachverständigen als Zeugin in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung hat das Kind seine Angaben vor der Sachverständigen in wesentlichen Teilen nicht bestätigt (UA S. 15). Das Landgericht bewertet die Aussage des Kindes gegenüber der Sachverständigen jedoch als glaubhaft und

stützt sich hierbei auf deren Glaubwürdigkeitsgutachten.

II.

Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Verfahrensrüge Erfolg, das Landgericht habe ein Ablehnungsgesuch gegen die Sachverständige H. rechtsfehlerhaft zurückgewie-

sen.

Der ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge liegt fol-

gender Sachverhalt zugrunde:

Mit Verfügung vom 10. November 1993 übersandte die Staatsanwaltschaft die Akten dem Amtsgericht mit der Bitte, für die Kinder der Angeklagten einen Ergänzungspfleger zu bestellen, diesen zu einer Entscheidung über das Zeugnisverweigerungsrecht der Kinder nach § 52 StPO zu veranlassen und sodann die Akten an die Sachverständige H. zur Anfertigung von Glaubwürdigkeitsgutachten weiterzuleiten. Dabei wurden

von der Staatsanwaltschaft ins einzelne gehende Anweisungen

PIOISHOREEGEER:

zur Art der Anhörung der Kinder erteilt. Es sei darauf zu achten, daß die Kinder konkrete Angaben zu den sexuellen Übergriffen machen. Die wesentlichen Aussagen der Kinder seien wörtlich zu Protokoll zu nehmen. Die Kinder seien konkret zu befragen, in. welcher Weise sexuelle Manipulationen an ihnen vorgenommen wurden. Hierbei sei auch - soweit möglich - auf Tatzeitraum und Häufigkeit der Vorfälle zu achten (Sachakten S. 48/50). Die Sachverständige befragte und begutachtete die Kinder und übersandte der Staatsanwaltschaft am 21. April 1994 ihr Gutachten. Über ihr Zeugnis- und Untersuchungsverweigerungsrecht wurden die Kinder seinerzeit nicht belehrt.

Die Angeklagten haben in der Hauptverhandlung die Sachverständige H. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und dies wie folgt begründet:

"Die Sachverständige H. hat in ihrer Anhörung als Sachverständige im Hauptverhandlungstermin am 14. Februar 1996 erklärt, daß sie den Kindern bewußt ver-. schwiegen habe, daß sie für das Gericht ein Gutachten erstelle. Hätte sie den Kindern dies erklärt, so hätten diese mit Sicherheit keine Angaben gemacht. Sie habe die Aussagen nur erreicht, indem sie in einer spielerischen Situation die Kinder befragt hat. Hätte sie den Kindern mitgeteilt, daß sie für das Gericht ein Gutachten erstellen müsse, so die Sachverständige weiter, so hätten die Kinder mit Sicherheit nichts ausgesagt. Aufgrund dieser Aussage steht fest, daß die Sachverständige bewußt und vorsätzlich ihre Gutachterfunktion für das Gericht verschwiegen hat, damit sie um jeden Preis eine Aussage der Kinder auch unter Verletzung zwingender Rechtsvorschriften erreichen kann. Einer erfahrenen Sachverständigen, die nach eigenen Angaben über 1000 Glaubwürdigkeitsgutachten für Gerichte angefertigt hat, muß unterstellt werden, daß sie weiß, daß die Kinder sowohl über ihre Funktion und insbesondere in kindgerechter Weise über . das Zeugnisverweigerungsrecht aufgeklärt werden müssen. Nach allem muß sich den Angeklagten die Vermu-

tung aufdrängen, daß die Sachverständige befangen ist und durch eine rechtswidrig erlangte Aussage der Kinder zu einer Verurteilung beitragen will."

Das Landgericht hat die Ablehnungsgesuche mit folgender

Begründung zurückgewiesen:

"Die glaubhaft gemachten Tatsachen, die von seiten der Verteidigung zur Begründung angeführt worden sind, sind nicht geeignet, bei den Angeklagten Zweifel an der Unparteilichkeit der Sachverständigen H. zu erwecken. Der Umstand, daß diese die Exploration an den Kindern S. N. und Se. vorgenommen hat, ohne sie zuvor auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen zu haben, ist kein Anzeichen für eine Befangenheit der Sachverständigen. Die Aufgabe der Belehrung über ein etwaiges Zeugnisverweigerungsrecht obliegt nicht der Sachverständigen, sondern ausschließlich dem Richter, der noch nicht einmal dazu befugt gewesen wäre, der Sachverständigen diese Aufgabe zu übertragen. Eine Befangenheit der Sachverständigen wird auch nicht dadurch begründet, daß sie die Kinder vor der Exploration nicht davon in Kenntnis gesetzt hat, daß sie als Gutachterin für das Gericht tätig sei. Zum einen ist sie hierzu von seiten des Gerichts nicht aufgefordert worden. Zum anderen gehört es zur Frage der Sachkunde der Sachverständigen, in wie weit sie den zu explorierenden Kindern gegenüber hierzu Angaben macht. Die Sachverständige, die sich nach ihren Bekundungen wissenschaftlich anerkannter und in eigener langjähriger Praxis erprobter Methoden bedient, hat hierzu ausgeführt, daß die Kinder bei einem entsprechenden Hinweis auf ihre gerichtliche Gutachterfunktion zur Sache keine Aussagen gemacht hätten. Nach allem begründen diese Umstände keinen Zweifel an der Unparteilichkeit der Sachverständigen H."

Die Zurückweisung der Ablehnungsgesuche durch das Gericht ist rechtsfehlerhaft.

Ein Sachverständiger kann gemäß S§ 74 Abs. 1 Satz 1 StPO aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. An die Unparteilichkeit eines

Sachverständigen sind hohe Anforderungen zu stellen.

Das festgestellte Verhalten der Sachverständigen ist geeignet, bei vernünftigen Angeklagten die Besorgnis der Befan-

genheit zu begründen.

Den angehörten und untersuchten Kindern (im Alter von fünf, sechs und neun Jahren) stand in den Verfahren gegen ihre Eltern das Recht zu, Angaben zur Sache und die Untersuchung zu verweigern (SS 52 Abs. 1 Nr. 3, 81 c Abs. 3 Satz 1 ‚StPO). Hierüber waren sie gemäß SS 52 Abs. 3 Satz 1, slc Abs. 3 Satz 2 StPO zu belehren. Selbst wenn die Kinder nicht das notwendige Verständnis im Sinne von § 52 Abs. 2 StPO dafür hatten, daß die Beschuldigten etwas Unrechtes getan haben könnten und ihre Aussage und Untersuchung zu einer Bestrafung beitragen könnten, durften sie doch selbst darüber entschei - den, ob sie aussagen wollten oder nicht (BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Belehrung 4). Der Sachverständige ist zwar nicht befugt, die danach gebotene Belehrung vorzunehmen (vgl. BGHR a.a.O.), er muß jedoch, wenn er feststellt, daß die Belehrung unterblieben ist, ihre Nachholung durch die zuständige Stelle - hier die Staatsanwaltschaft - veranlassen (Meyer LR § 8l c Rdn. 35; KK-Pelchen $S 81 c Rdn. 12).

Unterläßt es der Sachverständige, die danach gebotene Belehrung herbeizuführen, so mag das allein noch nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen. Unterbleibt die Beleh-

rung aufgrund eines Irrtums des Sachverständigen in tatsäch-

licher oder rechtlicher Hinsicht, so liegt hierin regelmäßig kein Grund, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen

zu zweifeln.

Verschweigt jedoch ein im Auftrage der Staatsanwaltschaft handelnder Sachverständiger bei dieser Sachlage den Kindern bewußt, daß er für die Justizbehörden tätig wird, weil er sicher ist, daß diese andernfalls keine Angaben zum Tatgeschehen machen würden, dann setzt er sich auch gegenüber einem besonnenen und verständigen Angeklagten dem Verdacht der Parteilichkeit aus. Denn ein Zeuge, der berechtigt ist, Aussage und Untersuchung zu verweigern, darf diese Rechte jederzeit geltend machen. Er kann sein ursprüngliches Einverständnis auch später noch widerrufen. Die Vernehmung und die Untersuchung dürfen dann nicht fortgeführt werden. Es liegt auf der Hand, daß diese Rechte nicht wahrgenommen werden können, wenn Befragung und Untersuchung bewußt so gestaltet werden, daß der Zeuge die Vernehmungs- und Untersuchungssituation gar nicht erkennt. Die Sachverständige hat deshalb durch ihr Vorgehen den Eindruck erweckt, daß sie unter Mißachtung der genannten Verfahrensrechte die Kinder unbedingt zu Angaben veranlassen wollte, die die Angeklagten belasten konnten.

Auf der fehlerhaften Ablehnung der Befangenheitsgesuche kann das angefochtene Urteil beruhen. Zwar hat das Landgericht in rechtsfehlerfreier Weise die Sachverständige H. zunächst nur als Zeugin darüber vernommen, was das Kind S.

im Rahmen der durchgeführten Exploration zum Tatgeschehen bekundet hat. Das Landgericht hat sich dann jedoch zur Bewertung der Aussage des Kindes auch der besonderen Sachkunde der

Sachverständigen H. bedient.

Der neu entscheidende Tatrichter wird auf folgendes hin-

gewiesen:

Das Landgericht hat als mögliche Zeitpunkte der Taten auch Tage Ende des Jahres 1988 angenommen (UA S. 7). Zu diesen Zeitpunkten war die Zeugin S. ‚ auf deren Angaben sich die Verurteilung stützt, aber erst 1 1/2 Jahre alt. Es ist ausgeschlossen, daß die Zeugin die Vorfälle, die das Landgericht festgestellt hat, aus eigener Erinnerung schildern konnte, wenn diese sich tatsächlich im Jahre 1988 oder auch nur in der ersten Hälfte des Jahres 1989 ereignet haben

sollten.

Auch im Hinblick darauf, daß die Tochter N. erst Ende des Jahres 1988 geboren worden ist, können die im angefochtenen Urteil geschilderten sexuellen Übergriffe gegen dieses Kind nicht in der genannten Zeit der Jahre 1988/89 begangen worden sein. Dies wird vor einer erneuten Verurteilung

der Angeklagten zu bedenken sein. Jähnke Theune Detter

Bode Athing