BGH Urteil vom 25.07.1995 – 1 StR 238/95

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR_238/95

Nobach von

25. Juli 1995

in der Strafsache gegen

Jürgen T EEE zus vB seboren am DB. We 1963 in WO EEE / 5 - ı GEHEN

Belinda EB Us zus WR, dort geboren am &. > 1969,

wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Juli 1995, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohn,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsanmer, Dr. Granderath, Dr. Brüning, Dr. wahl als beisitzende Richter,

Staatsanwältin EEEEE>

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ER aus EEE

als Verteidiger des AngeklagterT ie . Rechtsanwältin > aus EEE

als Verteidigerin der Angeklagten DEE ,

Justizsekretär EEE»

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.

Auf das 2A.

2.

die Revision der Staatsanwaltschaft wird

Urteil des Landgerichts Mosbach vom Oktober 1994

im Schuldspruch dahin geändert, daß schul-

dig sind:

a)

b)

der Angeklagte TEE Ges unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in dreizehn Fällen,

die Angeklagte BOB Ges unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmit-

teln in vier Fällen,

aufgehoben,

a) im gesamten Strafausspruch mit den Fest-

stellungen,

b) im Ausspruch über den Verfall, soweit der Verfall eines über 4.100,45 DM hinausge-

henden Betrages angeordnet worden ist.

II. Im Umfang der Aufhebung gemäß Nr. I. 2. a) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-

gerichts zurückverwiesen. III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - wie folgt verurteilt: TED wesen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 17 Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte BEER wesen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Ferner wurde ein Geldbetrag von 5.150,45 DM für verfallen erklärt.

Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, auf die Sachbeschwerde gestützten Revision wendet sich die

Staatsanwaltschaft gegen die Verurteilung, soweit das Landgericht die Strafvorschriften über die bandenmäßige Begehung nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 a BtMG nicht angewendet und der Angeklagten EEE nicht sämtliche vom Angeklagten TEE Desangenen Taten zugerechnet hat. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Die Feststellungen weisen aus, daß die Angeklagten bei den ab Ende 1994 begangenen Taten nicht nur als Mittäter, sondern als Mitglieder einer Bande im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 und des § 30 a Abs. 1 BtMG gehandelt haben, die

sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

1. Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, daß sich mindestens zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der in den SS 30 Abs. 1 Nr. 1, 30 a Abs. 1 BtMG genannten Art zu begehen (vgl. BGHSt 38, 26, 30 = BGHR BtMG 8 30 Abs. 1Nr. 1 Bande 2; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 3; Körner BtMG 4. Aufl. $S 30 Rdn. 13 f). Diese Verbindung muß auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede beruhen (vgl. BGHSt 38, 26, 31; Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, BtMG S 30 Rdn. 5). Strafbarkeit wegen (versuchter oder vollendeter) bandenmäßiger Tatbegehung tritt dann ein, wenn nach der Abrede mindestens eine Tat versucht oder vollendet wird (BGHR BtMG S 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 1). Das Landgericht ist bei seiner rechtlichen Wertung nicht von der dargelegten Gesetzesauslegung, sondern von folgenden "yYoraussetzungen" ausgegangen: "Die besondere Gefährlichkeit einer gemeinschaftlich begangenen Bandentat ist bedingt

durch sorgfältige Planung und Vorbereitung, zweckmäßige Arbeitsbeteiligung, umfassende Sicherung, durch gegenseitige Kontrolle und durch gegenseitigen Schutz. Der Bandentäter betätigt sich im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung. Diese Voraussetzungen lagen" nicht vor. Derartige "yoraussetzungen" enthält die gesetzliche Regelung nicht. Das Landgericht spricht Motive an, die der Regelung zugrunde liegen mögen. Das ändert nichts daran, daß nach dem Gesetz gewordenen Wortlaut - und auch nach Sinn und Zweck - der Vorschriften bereits der Zusammenschluß von zwei Personen zur mehrfachen Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz erfaßt werden sollte und erfaßt wird (vgl. BGHSt 38, 26, 30).

2. Diese an eine Bande zu stellenden Anforderungen sind ausweislich der getroffenen Feststellungen im Verhältnis der beiden Angeklagten jedenfalls ab Ende Januar 1994 erfüllt.

Den Feststellungen ist zu entnehmen, daß sich die Angeklagten alsbald nach Beginn ihres Zusammenlebens in der Wohnung der Angeklagten DE im Januar 1994 mit dem willen zusammenschlossen, künftig gemeinschaftlich und auf gewisse Dauer im einzelnen noch unbestimmte Drogengeschäfte vorzu” nehmen. Nach der Aufnahme TEE in ihre Wohnung war die Angeklagte De alsbald über dessen Betäubungsmittelgeschäfte, die sie billigte, informiert; sie beschloß, sich an diesen Geschäften ZU beteiligen, um künftig an den Gewinnen, die ihr zuvor nur mittelbar über die gemeinsame Haushaltskasse zugute gekommen wären, unmittelbar Zu partizipieren. Untergeordnetes Motiv war ferner, daß sie so ihren Eigenbedarf an Kokain, den TORE ihr zuvor unentgeltlich zur

Verfügung gestellt hatte, finanzieren konnte. In Ausführung dieses - von TEEEB jedenfalls durch sein Verhalten gebilligten - Entschlusses bewahrte die Angeklagte in ihrer Wohnung das Rauschgift sowie die Gelder auf, die aus diesen Geschäften erzielt wurden und die zur Bezahlung der angekauften Drogen dienten. Darüber hinaus beteiligte sie sich aktiv daran, Betäubungsmittel gewinnbringend zu veräußern, indem sie teils selbst Heroin verkaufte, teils mit TED arbeitsteilig zusammenarbeitend solche Geschäfte abwickelte. Der Umstand, daß die Angeklagten eine nichteheliche Lebensgemeinschaft miteinander geführt haben, steht der Annahme einer bandenmäßigen Verbindung nicht entgegen (vgl. BGHSt 38, 26, 27; Körner aaO § 30 Rdn. 16; Pelchen aaO S 30

Rdn. 3).

3, Hiernach hat das Landgericht bei beiden Angeklagten die dreimalige Lieferung an wa@B von je 10 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffanteil von je 14 % Heroinbase in der Zeit von Ende Januar bis 10. Februar 1994 zu Unrecht nur als - ger meinschaftliches - unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß 5 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gewertet; vielmehr war jeweils das Verbrechen des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verwirklicht, weil die Angeklagten als Mitglied einer Bande gehandelt haben, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. Dasselbe gilt hinsichtlich der Veräußerung von fünf Gramm Heroingemisch an "HE am 23. Februar 1994.

Entsprechend hat das Landgericht das Handeltreiben nach dem 1. März 1994 mit insgesamt 54 Gramm Heroin mit einem wirkstoffanteil von 14 % Heroinbase sowie mit 105,493 Gramm

Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 90 % zu Unrecht nur als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewertet. Da auch hier die Angeklagten als Bandenmitglieder gehandelt haben, ist der Tatbestand des § 30 a Abs. 1 BMG erfüllt.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Ss 265 StPO stand nicht entgegen, da der geänderte Schuldspruch der zugelassenen Anklage entspricht.

4. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der in diesen Fällen festgesetzten Finzelstrafen und damit auch der Gesamtstrafen. Es bedarf der Strafzumessung aufgrund der verschärften Strafrahmen durch einen neuen Tatrichter. Wegen des Gesamtzusammenhangs der Strafzumessungserwägungen hat

der Senat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben.

5, Zwar hat der Angeklagte TE in der Zeit zwischen Anfang Januar 1994 und dem 10. Februar 1994 an Was in einem Falle wenigstens 20 Gramm Heroin mit einem wirkstoffanteil von 14 % Heroinbase geliefert. Eine genauere zeitliche Festlegung war dem Tatrichter nicht möglich, insbesondere ist offen, ob diese Tat vor oder nach Ende Januar 1994 (Zeitpunkt der Bandenabrede zwischen den Angeklagten) verübt worden ist. Daher hatte es bei der rechtlichen Bewertung des Landgerichts als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (s 29 a Abs. 1INr. 2 BtMG) sein Bewenden.

II. Im übrigen ist die Revision, soweit sie mit weiteren Angriffen dem Schuldspruch gilt, unbegründet.

1. Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich den Feststellungen nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - daß der Angeklagte Te oder gar beide Angeklagte mit dem Rauschgiftlieferanten Simon Holczer oder dem Endverkäu-

!

fer Wal eine Bandenabrede getroffen haben, die zur Folge hätte, daß auch die übrigen Straftaten des Angeklagten TO nach Ss 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zu beurteilen wären.

2. Offensichtlich unbegründet ist auch die Beanstandung der Revision, daß die Strafkammer der Angeklagten Bub nicht sämtliche von dem Angeklagten TED besangenen Rauschgiftgeschäfte zugerechnet hat. Die bandenmäßige Begehung einzelner Taten ändert nichts an den Zurechnungsregeln bezüglich der Taten, die der Angeklagte TEE ohne Zutun der Angeklagten BB - über dies in der Zeit vor der Bandenabsprache - alleine begangen hat (vgl. schon BGHSt 8, 205, 207).

III. Der Ausspruch über den Verfall hält rechtlicher Nachprüfung insoweit nicht stand, als die Strafkammer auch die Geldbeträge (insgesamt 1.050,00 DM) für verfallen erklärt hat, die von "HER" Dei seinen Scheinkäufen verwendet wurden. Nach den Feststellungen handelt es sich dabei um Geldscheine, die die Kriminalpolizei offensichtlich registriert und dem Scheinaufkäufer "HB Zur Verfügung gestellt hatte; sie wurden sodann von "Ha" den Angeklagten zur Bezahlung des Rauschgifts ausgehändigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 31, 145, 148: BGHR StGB § 73 Anspruch 3) haben die Angeklagten an diesem beim Verkauf des Rauschgiftes erhaltenen Geld kein Eigentum er-

worben. An dieser Rechtslage hat sich durch die Neufassung des §§ 73 StGB durch das Gesetz vom 28.

Februar 1992 (BGBl. I 372) nichts geändert.

Gribbohm Ulsamer Richter am Bundesge-

richtshof Dr. Granderath

ist wegen Urlaubs verhin-

dert zu unterschreiben. Gribbohm

Brüning wahl