BGH Beschluss vom 20.06.1995 – 4 StR 273/95

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 273/95

vom

20. Juni 1995 in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. Juni 1995 gemäß 8 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1, Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Strafkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum vom 20. Dezember 1994

a) im Schuldspruch in den Fällen II 9 und 10 der Urteilsgründe dahin geändert, daß beide Straftatbestände in Tateinheit zueinander stehen. Der Schuldspruch wird dementsprechend wie folgt neu gefaßt:

Der Angeklagte ist schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, der Beihilfe zum unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln, der Geldwäsche in zwei Fällen, des unerlaubten Erwerbs einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Überlassen derselben an einen Nichtberechtigten, des versuchten unerlaubten Erwerbs einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe sowie des unerlaubten Erwerbs von Munition zum Zwekke der Abgabe an Nichtberechtigte in Tateinheit mit unerlaubten Überlassen von Munition an Nichtberechtigte;

b) im Strafausspruch in den Fällen II 1, 2, 4, 6, 8 bis 10 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen,

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen der im Tenor im einzelnen bezeichneten Straftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützt ist.

Das Rechtsmittel hat nur einen Teilerfolg.

1. a) Der Schuldspruch hält - ausgenommen die Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses in den Fällen II 9 und 10 der Urteilsgründe - rechtlicher Nachprüfung stand. Das gilt auch im Fall II 6 der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte nach den Feststellungen in seinem Taxi 5 kg "Streckmittel für Heroin" zum Empfänger transportierte, der dies anschlie-Bend bestimmungsgemäß verwendete und das Endprodukt verkaufte. Daß die Strafkammer hier Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge angenommen hat, ist im Hinblick auf die durch Verwendung des Streckmittels erzeugte Gesamtmenge des Betäubungsmittels rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen II 9 und 10 der Urteilsgründe hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte Ende März 1993 die Waffe. Nach wenigen Tagen wollte er sie wieder loswerden, weil sie ihm "zu groß" war. Er verkaufte sie deshalb "einige Tage nach dem Erwerb" an einen nicht zum Erwerb berechtigten Dritten. Diese beiden Straftaten, der Erwerb und das Überlassen an einen Nichtberechtigten, werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch das bei ihnen beiden gleichzeitig vorliegende andauernde Ausüben der tatsächlichen Gewalt über die Waffe durch den Angeklagten zur Tateinheit verbunden (Beschluß vom 13. August 1985 - 4 StR 410/85; Steindorf, Waffenrecht, 6. Aufl. § 53 WaffG Rän. 33 m.w.N.).

2. Der Strafausspruch hat nur in den Fällen II 3, 5 und 7 der Urteilsgründe Bestand. In den Fällen II 9 und 10 muß er wegen der Änderung des Schuldspruchs aufgehoben werden (vgl. unter 1 b)). In den übrigen Fällen liegt der Rechtsfehler darin, daß die Strafkammer es unterlassen hat zu prüfen, ob minder schwere Fälle, die in den zugrunde liegenden Strafbestimmungen jeweils vorgesehen sind und einen niedrigeren Strafrahmen eröffnen, gegeben sind. Das betrifft sowohl die Betäubungsmitteldelikte nach § 29a BtMG (Absatz 2) als auch die Waffendelikte nach § 53 Abs. 1 waffG (Satz 2). Hinsichtlich dieser Straftaten hat die Strafkammer bei der Strafzumessung - ausgehend vom Regelstrafrahmen - jeweils "vertypte" Milderungsgründe aufgezeigt und berücksichtigt, wie Beihilfe oder Versuch oder eine Reihe sonstiger Milde-

rungsgründe (u.a. Geständnis, Unbestraftsein) angeführt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Anwendung des (höheren) Regelstrafrahmens erst zulässig, wenn aufgrund einer Gesamtbetrachtung der von der Strafbestimmung eröffnete mildere Rahmen nicht angemessen und ausreichend erscheint (BGHR StGB vor 8 ı1/minder schwerer Fall Strafrahmenwahl 7 m.w.N.; vgl. auch Körner BtMG 4. Aufl.

5 29a Rdn. 116).

Die nunmehr zuständige Strafkammer wird hinsichtlich der betroffenen Delikte bei der Strafzumessung zunächst im Wege der Gesamtwürdigung unter Zugrundelegung der von der Rechtsprechung hierzu erarbeiteten Grundsätze (vgl. BGHR aa0 Gesamtwürdigung, unvollständige 4 und 11) zu prüfen haben, ob im Einzelfall ein minder schwerer Fall vorliegt. Wird dies bejaht, ist nach der angeführten Rechtsprechung zu Untersuchen, ob und inwieweit darüber hinaus weitere Strafrahmenverschiebungen aufgrund der Berücksichtigung "unverbrauchter" sog. vertypter Milderungsgründe in Betracht kom-

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