BGH Beschluss vom 27.05.1993 – 1 StR 265/93

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 265/93

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27. Mai 1993

in der Strafsache

gegen

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wegen Untreue

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 2 auf dessen Antrag - und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Mai 1993 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. Dezember 1992 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat nur zum Strafaus-

spruch Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge geht schon deshalb ins Leere, weil die Strafkammer sich ausweislich der Urteilsgründe durch Vernehmung des Ermittlungsrichters davon überzeugt hat, daß dieser die Angehörigen des Angeklagten ordnungsgemäß über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt hatte.

2. Der Schuldspruch ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das strafbare Verhalten des Angeklagten nicht erst darin zu sehen, daß er es unterlassen hat, eine Kaufpreisforderung seines Sohres aus dem Maschinenkauf der GmbH von der Gesellschaft abzuwenden. Die Untreue (§ 266 StGB) liegt vielmehr schon darin, daß der Angeklagte das Geld, das der GmbH zur Finanzierung des Kaufs von einer Bank zur Verfügung gestellt worden war, als Geschäftsführer der Gesellschaft von einem Konto der GmbH abhob und für eigene Zwecke verbrauchte.

Es berührt den Bestand des Schuldspruchs nicht, daß der Angeklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen den Tatbestand der Untreue nicht - wie die Strafkammer meint - durch Unterlassen, sondern durch aktives Tun erfüllt hat (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1980, 1859, 1860). Dies folgt hier schon allein daraus, daß auch die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage zutreffend den Tatbestand der Untreue durch das Abheben des Geldes als erfüllt ansah.

3. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben.

Die Strafkammer hätte den am 26. November 1986 erlassenen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigen dürfen. Hinsichtlich dieser Verurteilung war zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung gemäß S 46 Abs. 1 Ziffer 1 lit. a BZRG bereits Tilgungsreife eingetreten, was gemäß S 51 BZRG zu einem Verwertungsverbot führte. Dieser Mangel ist auf die Sachrüge hin zu beachten und führt zur Aufhebung des Strafausspruches (vgl. Granderath ZRP 1985, 319, 321 m.w.Nachw.).

4. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird auch folgendes zu beachten haben:

Dem Angeklagten stand in dem Zivilprozeß seines Sohnes gegen die GmbH ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Dabei bedarf es hier keiner Entscheidung, ob dem ihm als Angehörigen gemäß S 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zustehenden Zeugnisverweigerungsrecht im Hinblick auf den Gegenstand jenes Zivilprozesses 5 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO entgegengestanden hätte. Jedenfalls wäre der Angeklagte gemäß S 384 Nr. 2 ZPO zur Zeugnisverweigerung berechtigt gewesen, da er bei einer wahrheitsgemäßen Aussage sein eigenes strafbares Verhalten hätte einräumen müssen. Es darf einem Angeklagten jedoch nicht strafschärfend angelastet werden, daß er kein Geständnis abgelegt hat (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 1985, 545 m.w.Nachw.). Dabei ist es nicht nur unzulässig, das Verhalten des Angeklagten in dem gegen ihn selbst geführten Strafverfahren zu berücksichtigen, für eine Berücksichtigung seines Verhaltens in anderen Verfahren (hier der Bewertung einer Zeugnisverweige-

rung in einem Zivilprozeß) gilt nichts anderes (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 14; BGH, Beschluß vom 12. Juni 1986 - 4 StR 245/86).

Gribbohm Ulsamer Foth

Granderath Wahl