BGH Urteil vom 27.04.1993 – 1 StR 123/93

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 123/93

vom

27. April 1993 in der Strafsache

gegen

1. Ismaiila DB EEE aus FÜR. geboren im Jahre 1966 in Br (ca .

Ebou C m zus FREE. seboren am 1966 in ne VE (CHE) .

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. April 1993, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. Brüning, Dr. Wahl als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt aus FEB

als Verteidiger des Angeklagten EEE. Rechtsanwalt Freiherr von EEE aus TER

als Verteidiger des Angeklagten m.

Justizangestellte EB als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Freiburg i. Br. vom 15. Oktober 1992 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten freigesprochen wurden.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des (fortgesetzten) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aus Mangel an Beweisen freigesprochen. Zugleich hat es den Angeklagten BW wegen (fortgesetzter) unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10 DM verurteilt. Gegen den Freispruch der Angeklagten richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine Verletzung des S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO rügt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

Hilfsweise beantragte die Staatsanwaltschaft "die förmliche Vernehmung" der in HÜEEB wohnhaften Zeugin Susanne

S EEE zum Beweis der Tatsache, daß sie am Tag der Festnahme ihres Freundes Nfamara TEE . nämlich am

22. Januar 1992, die Ehefrau des Angeklagten BB in Freiburg "angerufen hat, um sie von der Festnahme des TB zu informieren, wobei es Absicht gewesen sei, den Beschuldigter EEE im Hinblick auf die vorausgegangenen gemeinsamen Rauschgiftgeschäfte zu warnen" (Bd. III AS 128, 139). Dieser Hilfsbeweisamtrag hat das Landgericht im Urteil abgelehnt, weil das benannte Beweismittel völlig ungeeignet sei (UA

S. 37/38). Dabei stützt es sich vor allem auf einen Aktenvermerk des Berichterstatters der Strafkammer, der mit der erwähnten Zeugin am 13. Oktober 1992 ein Telefongespräch geführt hat (Bd. III AS 113). Danach hat diese - nach Erörterung der Frage, ob sie demnächst als Zeugin erscheinen könne - erklärt: Im übrigen "wisse sie gar nichts von mögliche: BtM-Geschäften ihres Freundes oder Kontakten nach bzw. von Freiburg". Am Tag seiner Festnahme habe sie aus dessen Notizbuch eine Freiburger Telefonnummer, möglicherweise die des Angeklagten Ef. genommen und "dort angerufen, um zu erfahren, was eigentlich los sei, weil seine Festnahme sie völlig überrascht und bestürzt habe". In diesem Zusammenhan beachtet die Strafkammer, daß in SERIEN Wohnung ein auf ei nen solchen Telefonanruf hindeutender Zettel sichergestellt wurde. Für ihre Annahme, die Zeugin habe nichts von Heroingeschäften gewußt und somit den Anruf nicht deshalb vorgenommen, um den Angeklagten BE zu warnen, beruft sich dil Strafkammer indes auf verschiedene Zeugenaussagen (T EEE , Essa : EEE . Ania S u) Sowie di, Aussageweise der Zeugin bei dem richterlichen Anruf. Das Ge richt ist "daher" zur Überzeugung gelangt, "daß durch die Vernehmung der Zeugin Siebuhr die Beweisbehauptung nicht

hätte erwiesen werden können". Diese Wertung begegnet, wie die Revision zutreffend ausführt, durchgreifenden Bedenken.

Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft zurückgewiesen hat, halten der Nachprüfung nicht stand. Als völlig ungeeignet im Sinne des S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist ein Beweismittel nur dann einzustufen, wenn das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis sagen kann, daß sich mit diesem Beweismittel das im Beweisamtrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen läßt. Die absolute Untauglichkeit muß sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Es geht nicht an, allein aus dem Ergebnis der schon durchgeführten Beweisaufnahme einen Schluß auf die Wertlosigkeit des zu benutzenden Beweismittels zu ziehen: Wollte man einen solchen Schluß zulassen, so würde man den legitimen Versuch eines Prozeßbeteiligten verhindern, die aus den gebrauchten Beweismitteln erwachsenen Vorstellungen von den zu untersuchenden Ereignissen oder Zuständen durch einen Gegenbeweis auszuräumen, und damit die dem Gericht obliegende vollständige Aufklärung des Sachverhalts beeinträchtigen. Bei der Annahme, die Erhebung eines Beweises erscheine von vornherein gänzlich nutzlos, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Ein geminderter, geringer oder zweifelhafter Beweiswert darf nicht mit völliger Ungeeignetheit gleichgesetzt werden. Ist ein Zeuge benannt, so kommt es darauf an, ob Umstände vorliegen, die eindeutig dagegen sprechen, er könne im Falle einer Aussage vor Gericht etwas zur Sachaufklärung beitragen (vgl. BGHSt 14, 339, 342; BGH GA 1956, 384, 385; BGH, Urt. vom 15. November 1977 - 5 StR 519/77 - bei Holtz MDR 1978, 281; BGH, Urt. vom 6. Juli 1988 - 2 StR 315/88 - bei Miebach NStZ 1989, 219; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisamtrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 601 ff.; Gollwitzer in Löwe/

Rosenberg, StPO 24. Aufl. S 244 Rdn. 278 f.; Herdegen in KK 2. Aufl. S 244 Rdn. 76). Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht: Aus der telefonischen Äußerung der Zeugin ergibt sich, daß sie in der Lage ist, zu dem Beweisthema sachdienliche Angaben zu machen. Soweit die Strafkammer meint, ausgeschlossen sei dabei das Gelingen des Nachweises, die Zeugin "habe den Anruf getätigt, um den Angeklagten BEN zu warnen", beruht dies, wie der Generalbundesanwalt zu Recht hervorhebt, auf einer unzulässigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Für "die sachliche Richtigkeit" der Darstellung, welche die Zeugin bei dem mit dem Berichterstatter der Strafkammer geführten Ferngespräch gegeben hat, zieht das Gericht sowohl ihr als überzeugend angesehenes Aussageverhalten bei diesem Anruf als auch die Übereinstimmung mit den Aussagen anderer Zeugen heran. Mit dieser Begründung durfte aber einer in der Hauptverhandlung zu machenden Aussage der Zeugin nicht jeglicher Beweiswert abgesprochen werden.

Ein sonstiger gesetzlicher Ablehnungsgrund wird vom Landgericht nicht angeführt und liegt auch nicht auf der Hand.

Auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Zwar äußert das Gericht deutliche Zweifel daran, daß der Zeuge SEE die Angeklagten wahrheitsgemäß belastet hat. Dennoch ist nicht auszuschließen, daß die Strafkammer diesem Belastungszeugen - für dessen Glaubwürdigkeit sie im-

merhin gewichtige Umstände nennt - geglaubt hätte, wenn die Zeugin bekundet hätte, sie habe den fraglichen Anruf vorgenommen, um den Angeklagten | zu warnen.

Maul Foth Granderath

Brüning Wahl