BGH Beschluss vom 10.03.1993 – 2 StR 43/93

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 43/93 Transjare/r. vom

10. März 1993

in der Strafsache

gegen

Rafael M mm - P EEE aus Koi, geboren am m. EEE 1932 in Mein (SER), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls u.a.

“

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 1993 gemäß SS 349 Abs. 2 und 4, 126 Abs. 3 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. September 1992 im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, daß in der Urteilsformel vor "Diebstahls" die Worte "fortgesetzten schweren" entfallen.

3. Der Antrag des Angeklagten, den Haftbefehl des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Dezember 1991 aufzyheben, wird zurückgewiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen fortgesetzten schweren Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen eines Verstoßes gegen das Waffen-

gesetz" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem wurden das Tatmesser sowie zwei Schußwaffen und Munition eingezogen. Die Revision des Angeklagten wendet sich mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und beanstandet die Strafzumessung. Nicht angegriffen werden die Verurteilung nach dem Waffengesetz, die dafür verhängte Einzelfreiheitsstrafe sowie die das Waffendelikt betreffende Einziehungsanordnung. Das somit zulässig beschränkte Rechtsmittel des Angeklagten ist im Sinne von S 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie die Einziehung des Tatmessers richtet. Der Senat hat allerdings die ergänzende Kennzeichnung des Diebstahls als fortgesetzt und schwer entfallen lassen, weil sie in der Urteilsformel überflüssig ist und § 243 StGB lediglich für die Strafzumessung von Bedeutung ist. Hierin liegt - entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts- keine Änderung des Schuldspruchs.

Die Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten wegen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie die Gesamtfreiheitsstrafe haben Jedoch keinen Bestand. Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe - fortgesetzt - einen besonders schweren Fall des Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB verwirklicht, weil er zur Ausführung der Tat mit einem falschen Schlüssel in einen Geschäftsraum eingedrungen sei. Nach den Urteilsfeststellungen kommt in Betracht, daß es sich bei dem Schlüssel, mit dem der Angeklagte die Tür des Geschäftes jeweils auf-

schloß, um einen echten Schlüssel der Firma EB handelte, der abhanden gekommen war (vgl. UA S. 14). Ein solcher Schlüssel wird durch seinen bestimmungswidrigen Gebrauch durch Dritte nicht ohne weiteres zu einem falschen Schlüssel im Sinne von $S 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB. Voraussetzung dafür ist vielmehr, daß der Berechtigte dem Schlüssel die Bestimmung zum ordnungsgemäßen Öffnen von Räumen entzogen hat. Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn er zum Zeitpunkt der Verwendung des Schlüssels durch den Täter das Abhandenkommen des Schlüssels bereits bemerkt hatte (vgl. BGHSt 21, 189, 190; BGH, Beschluß vom 4. März 1992 - 3 StR 20/92- S. 4). Feststellungen hierzu fehlen in dem angefochtenen Urteil. Auch wenn ergänzende Feststellungen nicht mehr möglich sein sollten, wird der neue Tatrichter zu prüfen haben, ob außerhalb der Regelbeispiele ein unbenannter besonders schwerer Fall in Betracht kommt. Mit der Einsatzstrafe von vier Jahren und zwei Monaten ist auch die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben.

Für eine Aufhebung des Haftbefehls besteht kein Anlaß (SS 126 Abs. 3, 120 Abs. 1 StPO).

Jähnke Theune Gollwitzer

Detter Bode