BGH Beschluss vom 26.01.1993 – 5 StR 491/92

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5_ StR 491/92

BUNDESGERICHTSHOF

vom 26. Januar 1993 in der Strafsache gegen

Hans A GER aus S Grumnmm - 1. GERNE, geboren am EEE 1944 ir DEE,

wegen Steuerhinterziehung u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 1993 beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 10. April 1992 nach § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach 5 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Hinterziehung von Lohn- und Umsatzsteuern sowie wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Be-

schwerdeführers, mit der er die Verletzung sachlichen

‚Rechts rügt, ist unbegründet im Sinne von § 349

Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand, weil das Landgericht sowohl bei der Lohnsteuerhinterziehung als auch beim Betrug zum Nachteil der AOK von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist.

1. Der Angeklagte beschäftigte als Geschäftsführer der Firma H. A. System-Baudienstleistung GmbH von Au-

gust 1989 bis Februar 1990 zahlreiche Arbeitnehmer, für die er mit deren Einverständnis keine Lohnsteuer und keine Sozialversicherungsbeiträge einbehielt und abführte. Soweit er für einige Arbeitnehmer Lohnsteueranmeldungen abgab und diese bei der AOK anmeldete, wurden zu niedrige Löhne angegeben; Überstunden und Samstagsarbeit verschwieg er und entlohnte die Arbeitnehmer insoweit schwarz (UA S. 11, 12). Das Landgericht geht bei der Berechnung der hinterzogenen Lohnsteuer davon aus, daß es sich bei dem ausgezahlten Entgelt insgesamt um Nettolöhne handelt. Es rechnet den Eingangssteuersatz der Steuerklasse VI von 22 % des Bruttolohns auf 28,2 $ der Nettolohnsumme um und legt die danach als hinterzogen ermittelte Lohnsteuer auch der Berechnung des Schadens beim Betrug zum Nachteil der AOK zugrunde. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

2. Wie der Senat mit Urteil vom 13. Mai 1992

(5 StR 38/92, zur Veröffentlichung in BGHSt 38, 285 bestimmt; BGHR AO S 370 Abs. 1 Nr. 2 Steuerschätzung 4; wistra 1992, 259) gegen BGHSt 34, 166 nunmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs dargelegt hat, ist in dem stillschweigenden oder ausdrücklichen Übereinkommen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das Arbeitsentgelt ohne Vorlage einer Lohnsteuerkarte und ohne Einbehalt von Lohnsteuer und Sozi-

. alversicherungsabgaben "schwarz" auszubezahlen, keine

Nettolohnvereinbarung im steuerrechtlichen Sinne zu sehen (vgl. zu Einzelheiten auch Senatsbeschluß vom heutigen Tage - 5 StR 605/92 - sowie BFH wistra 1992, 196, 198; 229, 230). Der bar ausbezahlte Lohn ist vielmehr als Bruttolohn der Berechnung der hinterzogenen Steuern

und Abgaben zugrunde zu legen. Zu Einzelheiten der neu vorzunehmenden Berechnung verweist der Senat auf seine Ausführungen im Urteil vom 13. Mai 1992 (BGH wi-

stra 1992, 259, 260 unter III).

Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung der wegen Lohnsteuerhinterziehung und Betruges verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Da das Landgericht mehrfach strafschärfend ausdrücklich den jeweils hohen Schaden berücksichtigt hat, kann nicht ausgeschlossen werden, daß es bei einem geringeren Schuldumfang eine dem Angeklagten günstigere möglicherweise aussetzungsfähige Strafe verhängt hätte. Die Aufhebung der beiden Einzelstrafen führt auch zur Aufhebung der wegen Umsatzsteuerhinterziehung verhängten Strafe, deren Höhe von den aufgehobenen Einzelstrafen mitbestimmt worden sein kann.

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