BGH Entscheidung vom 26.08.1992 – 3 StR 305/92

BUNDESGERICHTSHOF Im Namen des Volkes Urteil

3 _StR 305/92

vom

26. August 1992 in der Strafsache

gegen

Reinnold FEB „aus DEE seboren am GE GE :ir Va

wegen schwerer räuberischer Erpressung

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 26. August 1992, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß,

die Richter am Bundesgerichtshof Kutzer, Dr. Blauth, Dr. Miebach, winkler als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt u aus EEE

als Verteidiger,

Justizangestellte ED als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 23. Dezember 1991 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen Gründe:

Däs Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu der Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts und die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge gegen den Rechtsfolgenausspruch, weil das Landgericht davon abgesehen hat, Sicherungsverwahrung anzuordnen.

Das Rechtsmittel des Angeklagten ist unbegründet, dagegen hat das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Erfolg.

I. Nach den Feststellungen entschloß sich der wegen zahlreicher Überfälle auf Geldboten mehrfach vorbestrafte Angeklagte, während eines Hafturlaubs zusammen mit zumindest einem bislang unbekannten Mittäter die Angestellte eines Supermarktes bei der Ablieferung der Geldbombe mit den Tageseinnahmen zu überfallen. Während der Mittäter dem Plan entsprechend maskiert und mit vorgehaltener Pistole die Angestellte zwang, die Geldbombe herauszugeben, übernahm der in der Nähe des Tatortes wartende Angeklagte die gesamte Beute. Als dieser sich auf der Flucht durch eine benachbarte Kleingartenanlage hinter einem Baum hockend versteckte, fiel er dem Zeugen MW auf. Genau an dieser Stelle wurde kurz darauf die Tatbeute unter Laub verscharrt gefunden. Der Angeklagte wurde wenige Meter entfernt in dichtem Buschwerk und zusätzlich mit Sträuchern zugedeckt von einem zur Fahndung eingesetzten Diensthund aufgestöbert.

II, Die Revision des Angeklagten beanstandet u.a. mit einer Verfahrensrüge, daß der Angeklagte wegen Mittäterschaft mit einem unbekannten Dritten statt in Mittäterschaft mit den früheren Mitangeklagten Kl und LEE verurteilt worden ist, ohne daß er gemäß S 265 Abs. 4 StPO i.V. mit Art. 6 Abs. 3a MRK auf die Veränderung dieses wesentlichen vom Sachverhalt in der zugelassenen Anklage und einem später erfolgten Hinweis abweichenden tatsächlichen Gesichtspunkt hingewiesen worden ist.

In der Anklage vom 19. Februar 1990 (III KLs 11/90) war dem Angeklagten vorgeworfen worden, den Überfall in Alleintäterschaft begangen zu haben. In einer weiteren Anklage vom 19. August 1991 (III KLs 79/91) wurden die späteren Mitangeklagten KB und IE angeschuldigt, in Mittäterschaft mit dem Angeklagten gehandelt zu haben, wobei KB den unmittelbaren Angriff auf die Geldbotin unternommen habe, dem in der Nähe wartenden Angeklagten die Beute übergeben habe, während LEE sich im Fluchtfahrzeug bereitgehalten hatte. Das Landgericht hat beide Anklagen zugelassen, das Hauptverfahren eröffnet und beide Verfahren verbunden. Es hat den Angeklagten darauf hingewiesen, daß er auch wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung verurteilt werden könne und insoweit auf die gegen KEEEB und LEERE Serichtete Anklage vom 19. August 1991 Bezug genommen. Wenn bei dieser Sachlage das Gericht den Angeklagten in Mittäterschaft mit einem unbekannt gebliebenen Dritten - sei es einer der Mitangeklagten KB und LE oder sei es eine andere Person - statt der konkret benannten Mitangeklagten verurteilt, stellt dies eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Gesichtspunkte dar, die einen vorhergehenden Hinweis nach S 265 Abs. 4 StPO erfordert (BGH bei Holtz MDR 1977, 108).

Indes ist hierzu nicht ein förmlicher Hinweis wie bei § 265 Abs. 1 StPO notwendig, es genügt, wenn dies durch den Gang der Hauptverhandlung geschieht (BGHSt 19, 141, 143). Dem ist hier Genüge getan. Bei der Beweisaufnahme hat sich ergeben, daß vier Tatzeugen den unmittelbaren Angriff auf die Geldbotin beobachtet haben. Alle Zeugen haben übereinstimmend den Angreifer als sportlichen, schmächtigen und sehr wendigen Mann geschildert, der nach dem Überfall sehr schnell weggelau-

fen sei; drei der Zeugen hatten den Eindruck eines jugendlich wirkenden Täters. Diese Beschreibung trifft auf den 47jährigen Angeklagten, der bei der Untersuchung durch den Sachverständigen bei 174 cm Größe 93 kg wog und der infolge eines Kniegelenkleidens als "körperlich geschlagener Mann" bezeichnet wird, offensichtlich nicht zu (UA S. 59, 75). Es kommt hinzu, daß einer dieser Zeugen den Angeklagten sogar als Angreifer ausgeschlossen hat (UA S. 59). Dementsprechend ging die spätere Anklage vom 19. August 1991 auch davon aus, daß Ki den eigentlichen Überfall vorgenommen und der in der Nähe wartende Angeklagte die Beute übernommen hat. Auf Grund der Alibibeweisführung des Mitangeklagten KW hat das Gericht, wie die Revision selbst ausführt, am letzten Hauptverhandlungstag das Verfahren gegen KB und LE wieder abgetrennt, weil es im Gegensatz zu dem gegen den Angeklagten gerichteten noch nicht entscheidungsreif sei. Aus diesem Verfahrensverlauf ergab sich für den durch einen Verteidiger vertretenen Angeklagten eindeutig, daß das Gericht zwar nicht von einer Mittäterschaft mit KW und IB ausgehen konnte und würde, daß eine solche andererseits aber auch nicht ausgeschlossen war, weil sonst die Abtrennung keinen Sinn gehabt hätte. Da ferner der Angeklagte als alleiniger Täter nicht in Betracht kam und weiter erdrückende Beweise dafür sprechen, daß er die Beute in der Nähe des Tatortes wartend von einem unmittelbar den Überfall ausführenden Täter übernommen und anschließend hinter einem Baum verscharrt hatte, war es für den Angeklagten offensichtlich, daß die Strafkammer lediglich die Person des (unmittelbaren) Angreifers offen lassen und ihn - entsprechend seiner Beteiligungsrolle - verurteilen werde. Darauf mußte sich die Verteidigung des Angeklagten einrichten.

Die übrigen vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen sowie die Sachrüge sind unbegründet im Sinne von 8 349 Abs. 2 StPO. Auf das Antragsschreiben des Generalbundesanwalts wird insoweit Bezug genommen.

III. Dagegen kann das Urteil insoweit keinen Bestand haben, als das Landgericht die Verhängung von Sicherungsverwahrung abgelehnt hat.

Die Strafkammer hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die formellen Voraussetzungen des S 66 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB erfüllt sind und beim Angeklagten ein Hang zu erheblichen Straftaten vorliegt. Soweit sie jedoch meint, der Angeklagte sei im Hinblick auf die weitere Entwicklung während des Strafvollzugs nicht mehr gefährlich, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Hangtäter ist dann für die Allgemeinheit gefährlich, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, daß er auch in Zukunft Straftaten begehen wird und diese eine erhebliche Störung des Rechtsfriedens darstellen. Diese Wahrscheinlichkeit ist regelmäßig Schon gegeben, wenn die Eigenschaft als Hangtäter festgestellt ist. Nur wenn zwischen der letzten Hangtat und dem Zeitpunkt der Urteilsverkündung neue Umstände eingetreten sind, die die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten entfallen lassen, kann die Gefährlichkeit verneint werden; dabei müssen diese Umstände feststehen (BGHR StGB S 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1 und 3 m.w.N.).

Dem genügen die Ausführungen des Landgerichts nicht. Diese sind bereits in sich widersprüchlich; denn einerseits wird ausgeführt, daß die Kammer nicht zur Überzeugung gelangt ist, daß der Angeklagte noch gefährlich sei, wobei maßgeblich auf den Zeitpunkt der Aburteilung abgestellt werde, andererseits wird im folgenden Satz dargelegt, daß die Gefährlichkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit erst während des Vollzugs entfallen werde (UA S, 75). Darüber hinaus sind die vom Landgericht angeführten Umstände nicht geeignet, eine fortdauernde Gefährlichkeit bereits im vorliegenden Zeitpunkt auszuschließen. Soweit die Strafkammer dabei das Alter des jetzt 47jährigen Angeklagten anspricht und meint, er habe nach Strafverbüßung mit 55 Jahren sicher den Gipfel seiner kriminellen Laufbahn überschritten, ist dies lediglich eine durch Tatsachen nicht untermauerte Vermutung über eine ungewisse zukünftige Entwicklung. Allein die statistisch belegte rückläufige Kriminalitätshäufigkeit bei Eigentumsdelikten bei Tätern über 40 Jahren genügt hierzu nicht (BGH aaO). Auch die körperliche Beeinträchtigung des Angeklagten durch ein Kniegelenkleiden rechtfertigt nicht die Verneinung einer künftigen Gefährlichkeit. Nach den Feststellungen nahm der Angeklagte bereits seit Anfang I970 täglich Tabletten zur Linderung seines Leidens, vor einigen Überfällen nahm er sogar gezielt Captagon ein, um der Beeinträchtigung entgegenzuwirken (UA S. 27), im März 1972 wurde er wegen dieser Erkrankung wegen Haftunfähigkeit aus der Justizvollzugsanstalt ill entlassen (UA S. 25); dies alles hinderte ihn nicht, weiterhin Überfälle auf Geldboten zu planen und auszuführen. Im Urteil des Landgerichts Duisburg vom 25. Juni 1975 wird ihm vorgeworfen, mit "erheblicher krimineller Energie ... in der Art eines Berufsverbrechers" vorgegangen zu sein (UA S, 33, 34), im Urteil des Landgerichts Duis-

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burg vom 16. August 1985 wird ihm eine "geradezu unglaubliche kriminelle Energie" bescheinigt, wobei der Strafvollzug keinerlei Eindruck auf ihn gemacht habe (UA S. 50). Dies zeigt sich insbesondere auch darin, daß der Angeklagte, der von August 1972 bis 14. Oktober 1991 fast ununterbrochen in Strafhaft war, gewährten Hafturlaub zu erneuten Überfällen am

21. April 1983 und am 14. Juli 1989, der hier abgeurteilten Tat, ausnutzte. Bei diesem vom Angeklagten bewiesenen außergewöhnlichen Hang zu derartigen Straftaten stellt auch die Annahme, das sich mit den Jahren weiter verschlimmernde Leiden werde ihn künftig von weiteren Überfällen oder anderen schweren Straftaten abhalten, eine bloße Vermutung dar. Soweit die Strafkammer darauf abgestellt hat, daß seine früheren Überfälle eine gewisse körperliche Gewandtheit voraussetzten, übersieht sie, daß er zwar bei den meist arbeitsteilig ausgeführten Überfällen in der Regel die Rolle des unmittelbaren Angreifers übernommen hatte, wobei ihm als ehemaligem Boxer seine körperliche Überlegenheit zustatten kam, daß er jedoch bei der letzten, hier abgeurteilten Tat, die Rolle gewechselt und nunmehr in der Nähe des Tatortes die Beute übernommen hat. Wieso dies nach Auffassung der Kammer eine körperliche Fitness voraussetzen soll, bleibt unerfindlich, da gerade der nicht am Tatort in Erscheinung getretene Übernehmer sich unauffällig und auch langsam entfernen können soll. Die Rolle des Angreifers hat der Angeklagte diesmal nach den Feststellungen einem jüngeren und sportlich wendigeren Mittäter überlassen, was darauf hindeutet, daß er unter Beibehaltung seiner kriminellen Absicht seine körperliche Beeinträchtigung kompensiert. Es kommt hinzu, daß ihm weitere wesentliche Tatbeiträge, wie Auskundschaften, Planen und Abholen mit dem Fluchtfahrzeug, trotz seines Leidens möglich sein werden. Bei ihren Überlegungen hat

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die Strafkammer auch nicht bedacht, daß nicht vom Ablauf der verhängten Freiheitsstrafe ausgegangen werden kann, vielmehr vorher mit erneuter Bewilligung von Hafturlaub zu rechnen ist, der dem Angeklagten Gelegenheit zu neuerlichen einschlägigen Straftaten geben würde.

Wieso der Anordnung der Sicherungsverwahrung in Anbetracht der zahlreichen, meist mit Waffen, teilweise sogar mit scharfen Schußwaffen, unter den Voraussetzungen des S 250 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StGB begangenen Überfälle auf Geldboten mit erheblicher Beute, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entgegenstehen soll (UA S. 76), ist nicht nachvollziehbar.

Die Aufhebung des Urteils, soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt worden ist, führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zugunsten des Angeklagten, da nicht auszuschließen ist, daß die verhängte Freiheitsstrafe

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niedriger ausgefallen wäre, wenn zugleich auf Sicherungsverwahrung erkannt worden wäre (vgl. BGHR StGB S 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1, 2).

Ruß Kutzer Blauth

Miebach winkler