BGH Beschluss vom 24.04.1992 – 3 StR 115/92

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 115/92

vom

24. April 1992 in der Strafsache

gegen

1. Frank S u A„caus DEE, dort geboren am 0 WE 1959,

2. Dirk DB aus DEE, geboren an G. > 1965 in DEE - weil,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

zo

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 24. April 1992 gemäß S 349

Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 11. Oktober 1991, auch soweit es den Mitangeklagten DEP betrifft, im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Duisburg zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten und den Nichtrevidenten DB wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. So-

weit es sich gegen den Schuldspruch wendet, hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (S 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch ist jedoch aufzuheben. Die Entscheidung ist auf den Nichtrevidenten DEE zu erstrecken.

1. Das Landgericht hat die Voraussetzungen der Regelbeispiele des S 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 BtMG bejaht und ausgeführt, es bestehe "kein Anlaß, vom besonders schweren Fall abzusehen". Hierfür könnte "lediglich" sprechen, daß die Angeklagten das von ihnen erworbene Kokain teilweise selbst konsumiert hätten (UA S. 6). Diese Erwägung läßt befürchten, daß sich die Kammer nicht bewußt war, daß beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BtMG, die der Tatrichter im Rahmen der konkreten Strafzumessung bei beiden Angeklagten bejaht hat, vom Strafrahmen des S 29 Abs. 3 BtMG abgesehen und der Regelstrafrahmen des S 29 Abs. 1 BtMG angewendet werden kann (BGH NStZ 1986, 338; BGHR BtMG S 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1, 6, 8; BGH, Beschluß vom 5. Juni 1991 - 3 StR 80/91). Eine Strafrahmenverschiebung schied - bei den darüber hinaus nicht bzw. nicht einschlägig vorbestraften und geständigen Angeklagten - auch nicht etwa deshalb von vorneherein aus, weil sie nach Auffassung des Landgerichts zwei Regelbeispiele verwirklicht hatten (vgl. BGH, Beschluß vom 1. August 1990 - 3 StR 266/90 bei Schoreit, NStZ 1991, 376).

2. Bedenken bestehen auch gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit. Nach den getroffenen Feststellungen wollten die Angeklagten das erworbene Kokain zum Teil selbst konsumieren, zum überwiegenden Teil veräußern, "um hierdurch er-

hebliche Gewinne zu erzielen" (UA S. 4). Abgesehen von einem einmaligen Gewinn von 2.200 DM (gemeint sind ersichtlich 2.500 DM) fehlen Feststellungen dazu, ob darüber hinaus bei den übrigen gemeinschaftlich begangenen Einzelakten ein Gewinn erzielt worden ist. Zwar kann auch ein Kleindealer, der mit dem Verkauf kleiner Konsummengen Mittel zur Befriedigung seiner Sucht beschafft, gewerbsmäßig handeln (Rechtsprechungsnachweise bei Körner, Betäubungsmittelrecht, 3. Aufl. § 29 Rdn. 748 sowie bei Schoreit, NStZ 1988, 352). Die hierzu vom Landgericht getroffenen, zum Teil unklaren Feststellungen lassen indes eine revisionsrechtliche Überprüfung nicht zu.

3. Gemäß S 357 StPO ist die gegen den Mitangeklagten Domnik verhängte Strafe ebenfalls aufzuheben, weil diese von denselben Rechtsfehlern beeinflußt sein kann.

Zschockelt Kutzer Rissing-van Saan Miebach Winkler