BGH Beschluss vom 08.01.1992 – 5 StR 649/91

BUNDESGERICHTSHOF

5 _ StR 649/91

vom 8. Januar 1992 in der Strafsache gegen

den Stahlbauschlosser

Helmut Ku aus Schu. geboren am EEE 1954 in sche ii.

zur Zeit in Haft,

wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 8. Januar 1992 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 10. September 1991 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte im Fall II 2 der Urteilsgründe wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen zum Nachteil Anja HEBEN verurteilt worden’ist;

b) im gesamten Strafausspruch.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Sein Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, soweit er sich gegen den Schuldspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil Ann-Kathrin BEER) wendet (5 349 Abs. 2 StPO). Die Nachprüfung des Urteils hat insoweit keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

Dagegen führt die Verfahrensrüge, die Tochter des Angeklagten, Anja Hi. sei als Zeugin nicht über das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO belehrt worden, zur Aufhebung des Urteils im Fall II 2. Die am 4. Juni 1981 geborene Anja HB ist das leibliche nichteheliche Kind des Angeklagten (UA S. 5) und somit in gerader Linie mit diesem verwandt. Die Zeugin war folglich gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt und hätte darüber gemäß S 52 Abs. 3 StPO belehrt werden müssen. Ob darüber hinaus eine Belehrung der Zeugin Regina Birkholz als gesetzliche Vertreterin der Anja Hameister gemäß S 52 Abs. 2 StPO erforderlich war, kann dahinstehen. Denn neben der Belehrung des Vertreters ist stets die Belehrung des Zeugen selbst erforderlich (vgl. Kleinknecht/Meyer StPO 40. Aufl. S 52 Rän. 28 m.w.N.). Diese Belehrung des geschädigten Kindes ist aber

weder in der Hauptverhandlung durch den Tatrichter noch im vorausgehenden Ermittlungsverfahren erfolgt. Die Sitzungsniederschrift vom 6. September 1991 über die Vernehmung der Zeugin Anja | enthält statt dessen vielmehr die unzutreffende Angabe, sie sei "mit dem Angeklagten nicht verwandt und nicht verschwägert."

Die ohne die erforderliche Belehrung gemäß S 52

Abs. 3 StPO zustande gekommene Zeugenaussage ist nicht verwertbar (vgl. BGHR StPO § 52 III S. 1 Verletzung 2 m.w.N.). Das Landgericht hätte infolgedessen auch die polizeiliche Vernehmung des Kindes nicht gemäß S 251 Abs. 2 StPO verlesen und verwerten dürfen, ebensowenig wie es den Inhalt dieser Aussage über die vernehmende Kriminalbeamtin in die Hauptverhandlung einführen durfte. Schließlich stand das Verwertungsverbot einer Verlesung des ärztlichen Untersuchungsberichtes vom 28. April 1991 entgegen (§ 5 81 c Abs. 3 StPO).

Das Urteil beruht auf der Aussage der Zeugin Anja Hameister. Der Angeklagte war zwar geständig, zweimal sexuelle Handlungen an seiner Tochter vorgenommen zu haben. Die dem Schuldspruch zugrundeliegenden Feststellungen zum Umfang der (fortgesetzten) Tat mit mindestens zehn Teilakten stützen sich aber im wesentlichen auf die Angaben des geschädigten Kindes. Der aufgezeigte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Fall, weil nicht sicher davon ausgegangen werden kann, daß die zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung zehnjährige Anja HE inr zeusnisverweigerungsrecht kannte und davon auch bei ordnungsgemäßer Belehrung keinen Gebrauch gemacht hätte (vgl. BGHR Stpo § 52 III S. 1 Verletzung 3, 5). Damit entfällt die

zugehörige Einzelstrafe sowie die Gesamtstrafe. Der Senat hat darüber hinaus die wegen der Tat zum Nachteil

Ann Kathrin Birkholz verhängte Einzelstrafe aufgehoben, weil nicht auszuschließen ist, daß deren Höhe von der Einsatzstrafe mitbestimmt worden ist.

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