BGH Urteil vom 05.03.1991 – 1 StR 647/90

BUNDESGERICHTSHOF 24 IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 647/90 URTEIL s,2.59

in der Strafsache

gegen

den Diplomwirtschaftler Ronald B EEE aus REED, geboren am EEE :°55 in SE ;

wegen Untreue

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ber Li. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 5. März 1991, an der teilgenommen haben:

vorsitzender Richter aı Bundesgerichtshof

Dr. Gribbohm,

die Richter am Bundesgerichtshof

Kuhn, Dr. Maul, Dr. Granderath,

Dr. Brüning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt iD

als Vertreter der Bundesanwaltschatt,

Rechtsanwalt > aus I 3 |)

als Verteidiger,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Bezirksgerichts Rostock vom 14. Juni 1990 mit den Feststellungen aufge-

hoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an einen anderen Strafsenat

des Bezirksgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe:

Mit Urteil vom 14. Junı 1940 hat das Bezirksgericht Roscock den Angeklagten "wegen Diebstahls im schweren Fall" gemäß § 158 Abs. 1 2. Alt. i. V.m. §§ 162 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB-DDR i. d. F. der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1988 (GBl. 1989 I S. 33), die bis zum 30. Juni 1990 galt, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie zur Leistung von Schadensersatz verurteilt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat der Angeklagte, der Hauptbuchhalter im VE EHB (HO) Gaststätten Rostock war und in diesem Betrieb eine leitende Stellung innehatte, Geld seines Arbeitgebers, das ihm zur Beschaffung von Betriebsmitteln (Ankauf von Computertechnik) übergeben worden war, sich rechtswidrig zugeeignet; den Urteilsgründen zufolge handelt es sich um eine Summe von 142.500 Mark. Das vor Inkrafttreten des Einigungsvertrags (i. d. F. des Gesetzes vom 23. September 1990 zu dem Vertrag vom

31. August 1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertragsgesetz -

BGBl. II S. 885) ais Berufung eingelegte und begründete Rechtsmittel des Angeklagten ist nunmehr als Revision zu behandeln (vgl. Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 y Abs. 2, Nr. 28 g, i des Einigungsvertrags). Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer

Verfahrensrüge Erfolg.

l. Unbegründet ist die Revision, soweit sie geltend macht, es bestehe ein Verfahrenshindernis. An einem wirksamen Eröffnungsbeschluß fehlt es, wie der Generalbundesanwait zutreffend ausgeführt hat, nicht. Zwar ist der Eröffnungsbeschluß vom 8. Mai 1990 - ebenso wie der Angeklagesatz der Anklageschrift vom 15. März 1990 - insofern mangelhaft, als aie dem Angeklagten für die Zeit vom 10. November 1988 bis zum 7. Februar 1989 zur Last gelegten fünf Einzelfälle in zeitlicher und sachlicher Hinsicht nicht näher beschrieben sind. Der Eröffnungsbeschluß entspricht insoweit zwar nicht der Vorschrift des § 194 Abs. 1 Satz 1 StPO-DDR. Jedoch konnte der Angeklagte dem wesentlichen Ermittlungsergebnis (S. 6 und 7 der Anklageschrift) hinreichend entnehmen, welche Taten ihm insoweit vorgeworfen wurden. Es liegt deshalb kein so wesentlicher Mangel des Eröffnungsbeschlusses vor, daß die Einstellung des Verfahrens geboten wäre, zumal § 194 Abs. 1 Satz 2 StPO-DDR dem Gericht eine Bezugnahme auf die Anklageschrift gestattet hätte (vgl. BGHSt 5, 225, 227 sowie BGH NJW 1954, 360, 361 zu § 207 Abs. 1 StPO aF, welcher der Vorschrift des $S 194 Abs. 1 Satz 1 StPO-DDR

entsprach).

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2. Zu Recht rügt die Revision, daß das Bezirksgericht die polizeiliche Aussage des Zeugen Hans-Joachim T EB in der Hauptverhandlung vom 11. Juni 1990 (Bd. XIII Bl. 90 Rd. A.) verlesen und in seinem Urteil (UA S. 10) verwertet hat, obgleich die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (§ 225 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO-DDR) nicht

vorlagen.

a) Nach der erwähnten Vorschrift konnte die Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung ersetzt werden durch Verlesung des Protokolls einer früheren Vernehmung, wenn dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung "für eine längere oder ungewisse Zeit Krankheit, Gebrechlichkeit, nicht zu beseitigende oder andere erhebliche Hindernisse antgegenstehen". Diese Vorschrift war - unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme - eng auszulegen (vgl. Beyer und andere - Redaktion -, Strafprozeßrecht der DDR: Kommentar zur Strafprozeßordnung, 2. Aufl. $S 222 Anm. 1.5., § 225 Anm. 1.1. und 1.4., $S 210 Anm. 1.3.). Der bloße Hinweis des Bezirksgerichts in seinem Verlesungsbeschluß, der Zeuge Tg befinde sich nicht in der DDR, reichte insoweit nicht aus. Denn die Ladung zur Hauptverhandlung war dem Zeugen, der in Hamburg berufstätig war, am 19. Mai 1990 unter seiner Wohnanschrift in Rostock zugegangen, und er hatte mit Schreiben vom 28. Mai 1990 sein Erscheinen lediglich davon abhängig gemacht, daß ihm die Übernahme seiner Auslagen zugesichert werde. Dies bildete aber kein "erhebliches Hindernis" im Sinne des S 225 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO-DDR, da der Zeuge gemäß S 34 StPO-DDR Anspruch auf Entschädigung für Verdienstausfall und auf Er-

stattung von Reisekosten hatte.

Ein allseitiges Einverständnis mit der Verlesung (S 225 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StPO-DDR; vgl. dazu Beyer und andere aaO s 225 Anm. 1.5.) lag nach dem Protokoll der Hauptverhandlung nicht vor. Die Erwägung des Bezirksgerichts im Beschluß vom 11. Juni 1990, eine Ladung des Zeugen "würde eine Verzögerung des Verfahrens bedeuten, die nicht im Interesse des Angeklagten liegt", vermochte nichts daran zu ändern, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verlesung der früheren

Aussage fehlten.

b) Der Senat kann nicht ausschließen, daß das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (S 337 Abs. 1 StPO).

Der Angeklagte, der die Veruntreuung betrieblicher Gelder bestreitet, hatte geltend gemacht, die Kosten für aufwenaige Lebensführung und umfangreiche Anschaffungen habe er durch zusätzliche Einnahmen von über 100.000 Mark decken können, die er durch Kopieren von Computerspielen erzielt habe. Das Bezirksgericht, das von einem im Betrieb aufgetretenen Fehlbetrag von 142.270 Mark ausgeht, hielt diese Einlassung des Angeklagten für "zweifelsfrei widerlegt" unter anderem auf Grund der Erwägung, daß "Feststellungen über das Kopieren von Computerspielen durch den Angeklagten nicht getroffen wurden (vgl. Aussage des Zeugen Toscher)" (so UA Ss. 10). Darin liegt auf jeden Fall eine Verwertung der Aussage, die dieser Zeuge - am 6. September 1989 - vor der Kriminalpolizei (Bd. IV Bl. 30 bis 36 d. A.) gemacht hatte.

SL

zwar enthält diese Aussage keine Bekundungen des Zeugen zu der Frage, ob der Angeklagte Computerspiele kopiert hat. Da der Zeuge, ein Computerfachmann, in demselben Betrieb wie der Angeklagte beschäftigt und diesem arbeitsmäßig unterstellt war, kann die angeführte Urteilspassage dahin verstanden werden, daß das Bezirksgericht zum Ausdruck bringen wollte, zu einem Kopieren von Computerspielen durch den Angeklagten habe auch dieser Zeuge keine Wahrnehmungen gemacht. Danach kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß das Urteil auf der unzulässigen Verwertung der polizeilichen Aussage des Zeugen TgWW® beruht.

3. Hiernach erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren

Verfahrensrügen.

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat in sachlich-rechtlicher Hinsicht auf folgendes hin.

Sollte der neue Tatrichter wiederum zu Feststellungen gelangen, die denjenigen des angefochtenen Urteils entsprechen, so wäre zu beachten, was bereits der Generalbun-

desanwalt ausgeführt hat:

Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen steht das angefochtene Urteil in Einklang mit dem Recht, das im Zeitpunkt der Entscheidung des Bezirksgerichts galt. Gemäß S 2 Abs. 3 StGB ist jedoch zu berücksichtigen, daß sich seitdem die Rechtslage mehrmals geändert hat.

Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe "Diebstahl sozialistischen Eigentums" begangen, indem er ihm übergebene Gelder eines volkseigenen Betriebs sich rechtswidrig zugeeignet habe (§ 158 Abs. 1 2. Alt. StGB-DDR in der Fassung, die bis zum 30. Juni 1990 galt). Dabei hat es einen schweren Fall angenommen, weil der Angeklagte "eine schwere Schädigung des sozialistischen Eigentums" verursacht habe (mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jähren bedrohtes Verbrechen nach § 162 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB-DDR in der Fassung, die bis zum 30. Juni 1990 galt).

Beide Vorschriften wurden geändert durch das am 1. Juli 1990 in Kraft getretene 6. Strafrechtsänderungsgesetz der DDR vom 29. Juni 1990 (GBl. I S. 526). Nach § 158 Abs. 1 StGB-DDR i. d. F. dieses Gesetzes war wegen Unterschlagung zu bestrafen, "wer eine fremde bewegliche Sache, die er im Besitz oder Gewahrsam hat, sich rechtswidrig zueignet". S 164 Abs. 1 Satz 1 StGB-DDR i. d. F. des 6. Strafrechtsänderungsgesetzes bedrohte "schwere Fälle" der Unterschlagung mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Einen schweren Fall im Sinne dieser Vorschrift beging, wer "eine schwere Vermögensschädigung" verursachte (§ 164 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB-DDR nF).

Mit dem Wirksamwerden des Beitritts der DDR am 3. Oktober 1990 ist im Land Mecklenburg-Vorpommern das Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland in Kraft ge-

treten (vgl. Kapitel III Artikel 8 des Einigungsvertrags nebst Anlage I Kapitel III Sachgebiet C Abschnitt III Nr. 1).

SF

Die tatrichterlichen Feststellungen weisen aus, daß der Angeklagte, der auf Grund seiner betrieblichen Stellung

l. Alt. StGB begangen hat, das sowohl nach s 161 a Abs. ı

(S 246 Abs. 1 2. Alt. StGB) zurück.

für schwere Fälle der Untreue gemäß S 162 Abs. ı Satz 1 StGB-DDR i. d. F. der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1988 (GBl. 1989 ı s, 33) sowie nach den SS 163, 164 Abs. ı StGB-DDR i. d. F. des 6. Strafrechtsänderungsgesetzes.

Dennoch ist s 266 StGB gegenüber diesen früheren Strafvorschriften das mildere Gesetz. Die Frage nach dem milderen Gesetz (Ss 2 Abs. 3 StGB) richtet sich nicht nach einem Vergleich der allgemeinen Strafdrohungen, sondern danach, welche Regelung für den Einzelfall nach dessen besonderen Umständen die mildere Beurteilung zuläßt (BGHSt 20, 22, 29/30; 20, 74, 75; BGH NStz 1983, 80/81; 1983, 416). Dies trifft hier für $S 266 StGB zu. Nach Ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob ein besonders

schwerer Fall der Untreue vorliegt, auf Grund einer Gesanmt-

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wie er dem Angeklagten zur Last liegt, bildet zwar einen erheblichen Strafschärfungsgrund. Doch macht die Verursachung eines solchen Schadens die nach § 266 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtwürdigung nicht entbehrlich (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 2 Gesamtwürdigung 2 m. w. Nachw.). Nach S 162 StCB-DDR aF sowie § 164 StGB-DDR nF war dagegen ein schwerer Fall der Untreue bei schwerer Schädigung des zu betreuenden Vermögens ohne weiteres anzunehmen. Dabei galt als schwere Schädigung bereits, wenn der durch die Straftat verursachte Schaden etwa 10.000 Mark betrug (vgl. Strafrecht der DDR: Kommentar zum Strafgesetzbuch 5. Aufl. § 162 Anm. 2). Eine entsprechende Gesamtwürdigung hat der neue Tatrichter vor-

zunehmen,

Abschließend bemerkt der Senat, daß es sich im vorliegenden Fall nicht etwa um eine Straftat "gegen die Volks-

wirtschaft" wie Vertrauenmißbrauch im Sinne des § 165

_uı- SF

StGB-DDR aF handelt, weshalb die von Grünwald (StV 1991, 31,

32) angesprochenen Bedenken keiner Erörterung bedürfen.

Gribbohm Kuhn Maul

Granderath Brüning