BGH Beschluss vom 10.08.1990 – 3 StR 16/90

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 16/90 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Rechtsanwalt Roberto Hugo Maria ' GE au GEB, geboren am 27. September 1935 in

wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt

wIlII

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Nr. 2 auf dessen Antrag, am 10. August 1990 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

l. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 2. August 1989, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufge-

‘ hoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-

gerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Nach den Feststellungen hat er als Geschäftsführer der CB GmbH vom 15. April bis 26. Noyember 1987 180.684,09 DM Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung oder zur Bundesanstalt für Arbeit und als Geschäftsführer der Heß GmbH vom 1. Mai bis

26. November 1987 46.229,88 DM solcher Beiträge der AOK München vorenthalten, indem er die Beträge nicht fristgerecht an sie abführte. Mit der Revision rügt er die Verletzung förmli-

chen und sachlichen Rechts.

1. Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet; insoweit hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Nach den Feststellungen sind der AOK von jeder der beiden Gesellschaften in dem jeweiligen Gesamtzeitraum zwar höhere Beträge zugeflossen, als sie an fällig werdenden Arbeitnehmeranteilen zu fordern hatte. Das schließt die Strafbarkeit des Angeklagten jedoch nicht aus. Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit sind der Einzugsstelle unberechtigt schon dann vorenthalten, wenn der Arbeitgeber es unterläßt, sie bei Fälligkeit an die Kasse abzuführen (vgl. BGH LM Nr. 2 a zu § 533 RVO; BGH DB 1975, 1466); eine Absicht, sie auf Dauer zu behalten, ist nicht erforderlich. Liegen - so wie hier - die Voraussetzungen des § 266 a Abs. 5 StGB nicht vor, so hebt der nachträgliche Eingang geschuldeter Beträge die eingetretene Strafbarkeit nicht rückwirkend auf (vgl. BGH LM Nr. 2 a zu § 533 RVO). Bei Teilleistungen auf fällig werdende Beiträge sind Zahlungen allerdings - selbst ohne ausdrückliche Bestimmung des Arbeitgebers - vorrangig auf Arbeitnehmeranteile zu verrechnen, so daß die Einzugsstelle es nicht in der Hand hat, den Arbeitgeber durch Verrechnung auf Arbeitgeberanteile oder rückständige Beiträge strafrechtlich schuldig werden zu lassen (KG Jw 1930, 1610; OLG Königsberg JW 1932, 1262; OLG

Düsseldorf GA Bd. 71, S. 68; NJW 1956, 302; OLG Neustadt a. d. W. BB 1960, 410; OLG Hamm BB 1965, 86). Dieser Grundsatz gilt aber nicht bei Leistungen im Beitreibungsverfahren; sie sind, wie es hier geschehen ist, jeweils auf die Rückstände anzurechnen, deretwegen die Zwangsbeitreibung aus dem Titel unternommen wird (OLG Königsberg JW 1932, 1262; H. W. Schmidt VersR 1964, 88, 89; Martens, Strafrecht und Ordnungsrecht in der Sozialversicherung, 3. Aufl. 1975, S. 28; Wochner

DB 1977, 1092 £ Fußn. 13; a. A. OLG Köln VersR 1962, 410). Nach den getroffenen Feststellungen scheidet auch ein den Vorsatz ausschließender Irrtum des Angeklagten über die Art

und Weise der Verrechnung aus.

2. Dagegen hat der gesamte Strafausspruch keinen Bestand. Insoweit hat die Revision mit der Sachrüge Erfolg. Die Urteilsgründe lassen besorgen, daß das Landgericht die Möglichkeit, gemäß $S 266 a Abs. 1 StGB auf Geldstrafe zu erkennen, nicht bedacht hat. Bei der Einzelstrafe im Fall Ho GmbH hat es auch nicht erwogen, daß kurze Freiheitsstrafen nur in Ausnahmefällen zu verhängen sind (S 47 Abs. 1 StGB). Das Landgericht hat bei der Strafzumessung zugunsten des unvorbestraften Angeklagten eine Vielzahl mildernder Umstände berücksichtigt, denen nur wenige Erschwerungsgründe gegenüberstehen (UA S. 111 ff). Im Hinblick hierauf versteht es sich nicht von selbst, daß die Verhängung von Geldstrafen nach Lage des Falles auszuscheiden hätte. Die Möglichkeit, auf Geldstrafen zu erkennen, liegt sogar nahe, wenn man bedenkt, daß die Verfehlungen des Angeklagten unter den festgestellten Umständen mehr den Charakter eines formalen Ordnungsverstoßes tragen, den er nach der wiedergegebenen Rechtsprechung ganz oder überwiegend hätte vermeiden können, wenn

er nicht das Erscheinen des Vollziehungsbeamten abgewartet,

sondern die Zahlungen jeweils von sich aus als Abschläge auf die nächsten fällig werdenden Arbeitnehmeranteile geleistet

hätte.

Ruß Krauth Gribbohm Richter am Bundesgerichtshof Kutzer befindet sich in Erholungsurlaub und ist an der Unterschriftsleistung verhindert.

Ruß Rissing-van Saan