BGH Urteil vom 03.07.1990 – 1 StR 135/90

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 135/90 URTEIL 5.7 .90

in der Strafsache

gegen

den Großhandelskaufmann Dieter D EB aus Ka; dort geboren am EEE 19:2,

wegen Betruges u.a.

wIII

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 3. Juli 1990 in der Sitzung vom

5. Juli 1990 „ an denen teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof

Kuhn, Dr. Ulsamer, Dr. Foth,

Dr. Granderath als beisitzende Richter,

Bundesanwalt «EB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

der Angeklagte,

Rechtsanwalt Dr. WB aus rege,

Rechtsanwalt | aus SBB> Rechtsanwalt Dr. EB .u:s vun

als Verteidiger,

Justizangestellte WW in der verhandlung vom 3. Juli 1990,

Justizhauptsekretär @Bbei der Verkündung am 5. Juli 1990

als Urkundsbeanmte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

II.

III.

IV.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 10. August 1989

1. im Fall B I der Urteilsgründe dahin geändert, daß nur in fünf (nicht in sieben) Fällen tateinheitlich Betrug

und Beihilfe zur Untreue vorliegt;

2. mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Fall B II der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des

Rechtsmittels zu befinden.

Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft werden

verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die durch dieses Rechtsmittel dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen

trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Vergehen der Fälschung technischer Aufzeichnungen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Betrug und Beihilfe zur Untreue in sieben Fällen sowie mit Beihilfe zum Betrug in zehn Fällen, zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und der gesondert verhängten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu 1.000 DM verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen, die unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten

hat zum Teil Erfolg.

II. Die Staatsanwaltschaft hält die verhängte Frei-

heitsstrafe für zu gering bemessen. Insbesondere seien die gesteigerte Pflichtenstellung des Angeklagten und der Umstand, daß er von ihm weisungsabhängige Arbeitnehmer zu Straftaten angeleitet hat, nicht hinreichend berücksichtigt. Selbst die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren aber müsse - so die Staatsanwaltschaft weiter - vollstreckt werden; das gebiete die Verteidigung der Rechtsordnung (S 56 Abs. 3 StGB).

Was die Zumessung der Strafe angeht, ist der Strafkammer kein Rechtsfehler unterlaufen. Daß sie das Verhältnis des Angeklagten zu den tatbeteiligten Arbeitnehmern nicht besonders erwähnt hat, schadet nichts. Nicht alle Gesichtspunkte, die das Strafmaß beeinflußt haben, müssen im Urteil aufgeführt werden. Hinsichtlich der Aussetzung der Straf-

vollstreckung zur Bewährung und, in diesem Zusammenhang, der

Verteidigung der Rechtsordnung ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, daß maßgebliche Umstände gegen eine Aussetzung Sprechen. Indes sind die vom Landgericht für die gegenteilige Entscheidung angeführten Gründe (auch hier nicht zuletzt die lange, vom Angeklagten nicht zu vertretende Verfahrensdauer) so beschaffen, daß von rechtsfehlerhafter Ausübung des insoweit dem Tatrichter eingeräumten Ermessens nicht gesprochen werden kann.

III. Die Revision des Angeklagten 1. Die Verfahrensrügen

a) Den Hilfsbeweisamtrag im Hinblick auf die Liefe-Fungen der Viehkaufleute mg, PB. vo und De» hat das Landgericht ohne Rechtsfehler abgelehnt. Hinsichtlich der letzteren drei Kaufleute hat es die Beweisbehauptung (die, kurz gefaßt, dahin geht, die Kaufleute hätten in vielen Fällen die Landwirte auch ohne Beteiligung des Angeklagten über das Tiergewicht getäuscht) als schon erwiesen erachtet und im Urteil so behandelt, hinsichtlich des Viehhändlers “a hat es mit Recht völlige Ungeeignetheit angenommen; denn mit dem angebotenen Beweismittel konnte die Beweisbehauptung nicht bewiesen werden. Auch die Aufklärungspflicht ist nicht verletzt, zumal die Strafkammer, wie erwähnt, davon ausging, "die Viehhändler" hätten auch ohne Beteiligung des Angeklagten Landwirte getäuscht.

b) Ob und inwieweit das Landgericht Ergebnisse eines "EDV-Programms Spudok" (das im Urteil nicht genannt wird) verwertet hat, kann der Senat nicht nachprüfen. Kenntnisse

über Art und Umfang der Manipulationsfälle, die den Viehhändlern in ihren eigenen Strafverfahren zur Last gelegt wurden, kann sich die Strafkammer auf verschiedene Art in

der Hauptverhandlung ordnungsgemäß verschafft haben.

c) Die von Rechtsanwalt Heß verfaßte Schutzschrift kann durch Rechtsanwalt H@@als Zeuge in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. Ein Verstoß gegen § 261 StPO ist

nicht bewiesen.

d) Die Verlesung der Schadenslisten - mögen sie auch in der Anklageschrift in die Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen aufgenommen worden sein - begegnet keinen rechtlichen Bedenken, weil es sich tatsächlich nicht um eine Wertung und Würdigung des Beweisergebnisses, sondern um die nähere Beschreibung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat (S 200 Abs. 1 Satz 1 StPO) handelte.

e) Soweit der Angeklagte mangelnde Aufklärung insofern rügt, als das Gericht "die 232 Leitzordner" usw. nicht durch Auswertung der darin enthaltenen Urkunden zur Beweisführung benutzt hat, wäre es dem Beschwerdeführer unbenommen gewesen, durch Anführen einzelner Beispiele die behauptete Fehlerhaftigkeit der Feststellungen aufzuzeigen. Ohne solche Einzelausführung ist die Rüge unzulässig (S 344 Abs. 2 Satz 2 StPo).

f) Gleiches gilt für die Rüge, es hätten die "in der Anklageschrift vom 29.12.1986 (S. 100 ff.) mit ladungsfähiger Anschrift benannten Landwirte" vernommen werden müssen. Dem Beschwerdeführer hätte obgelegen darzutun, was solche

Vernehmungen im Einzelfall ergeben hätten. Die pauschale Behauptung, diese Landwirte hätten sich "weder getäuscht noch geschädigt gefühlt", sie hätten dem ausgedruckten Lebendgewicht keine maßgebliche Bedeutung beigemessen und eine CGe-

wichtsreduzierung akzeptiert, genügt nicht.

9) Die Rüge, es seien die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt, geht fehl. Sobald die Zeugenvernehmung des Polizeibeamten Off in Betracht kam, durfte ihn der Vorsitzende zum Verlassen des Sitzungszimmers auffordern; ein Gerichtsbeschluß war nicht erforderlich (BGHSt 3, 386, 388). Daß der "maßgebliche Ermittlungsbeamte im Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten" (so die Revision) als Zeuge in Betracht kam, nachdem die Verteidigung Beweisamträge angekündigt hatte, liegt jedenfalls nicht so fern, daß das Revisionsgericht von einer mißbräuchlichen oder ermessensfehlerhaften Anordnung des Vorsitzenden ausgehen könnte.

h) An die zugesagten Wahrunterstellungen - die Zuverlässigkeit der von der Ermittlungsbehörde gefertigten Schadensaufstellungen betreffend - hat sich das Landgericht gehalten. Es hat besonders darauf geachtet, daß sich auch die als Zeugen vernommenen Viehhändler nicht einfach auf die Einzelfälle festlegten, die - aufgrund der genannten Schadensaufstellungen - den Gegenstand ihrer eigenen Strafverfahren bildeten.

i) Soweit die Revision mangelnde Aufklärung im Hinblick auf solche Zeiträume rügt, während derer der Angeklagte krankheits- und urlaubshalber nicht im Betrieb tätig gewesen sein soll, ermangelt die Rüge der in S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genannten Erfordernisse.

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2. Die Sachbeschwerde im Fall BI

Sie bedarf nur in den folgenden Punkten der Erörte-

rung.

a) Wenn das Landgericht das Gewicht der Tiere "als feste Größe" ansieht und es als "von vornherein unzulässig" bezeichnet, "das Gewicht als variable Größe zu behandeln", meint es damit - entgegen der Vermutung der Revision - weder zivil- noch verwaltungsrechtliche Verbote, sondern weist auf den Umstand hin, daß nach dem tatsächlichen Ablauf der Dinge das im Schlachthof aufgrund ordnungsgemäßer Wiegung zu ermittelnde Gewicht feste Grundlage des Geschäfts war und nicht - wie Kilogrammpreis und Fütterungsabzug - zwischen den Parteien im Wege vertraglicher Vereinbarung ausgehandelt

wurde.

b) was den von der Revision angezweifelten Vermögensschaden angeht, so stellt das Landgericht - ausgehend von der besonderen Natur dieses Kaufgeschäfts - zu Recht nicht auf einen fiktiven Gesamtpreis für das gehandelte Stück Vieh, sondern auf den Preis pro Kilogramm ab. Der Anspruch des Landwirts errechnete sich aus dem Produkt von Gewicht und Preis pro Kilogramm; ein hiervon unabhängiger Gesamt-

preis oder Gesamtwert des Tieres existierte nicht.

Hiervon ausgehend, bejaht das Landgericht zu Recht in allen Fällen Vermögensschaden, in denen die Händler mit den Landwirten einen Festpreis pro Kilogramm Lebendgewicht vereinbart hatten, gleichviel, ob der Weiterverkauf auf Lebendoder auf Schlachtgewichtsbasis geschah. Durch das vorgetäuschte geringere Lebendgewicht wurden die Landwirte um den

auch an, soweit die Händler für die Landwirte in Kommission tätig wurden, das Vieh auf Lebendgewichtsbasis übernahmen,

tatsächlich zugrunde gelegt. Der höhere, "geschönte" Preis war in Wirklichkeit nicht vereinbart, Sondern diente nur der

besseren Darstellung.

ET Tr er ren Bean ernster nn

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DB SED. Vi und rl, die sowohl Festpreis- wie

auch Kommissionsgeschäfte getätigt hatten, mindert sich der Schuldumfang. Im Fall xD ändert sich nichts; in den hier der Verurteilung zugrunde liegenden 20 Fällen wurde auf Kosten und zum Schaden dieser Landwirte das Entgegenkommen ausgeglichen, das der Angeklagte in anderen Fällen Kr

gewährte.

An den unter B I b geschilderten zehn Fällen ändert sich nichts. Sie sind entweder Festpreis-Fälle oder Kommis-

sionsfälle mit Weiterverkauf auf Schlachtgewichtsbasis.

ce) Richtig ist, daß das Landgericht den Angeklagten als Täter bezeichnet, ohne ausdrücklich zu erwähnen, ob es von Mittäterschaft oder mittelbarer Täterschaft ausgeht. Jedoch ist das im Ergebnis unschädlich. Die Strafkammer schildert die beherrschende Stellung des Angeklagten anschaulich. Den Ausführungen ist zu entnehmen, daß es die vom Angeklagten zu den Wiegemanipulationen veranlaßten, von ihm abhängigen Angestellten als (dolose) Werkzeuge, den Angeklagten also

als mittelbaren Täter ansah.

d) Die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Verzögerung des Verfahrens hinreichend gewertet, auch unter dem Gesichtspunkt des Artikels 6 Abs. 1

Satz 1 MRK.

e) Auch im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils im Fall B I aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechts-

fehler ergeben.

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3. Im Fall B II führt die Sachbeschwerde zur Aufhebung und Zurückverweisung, weil die bisherigen Feststellungen eine Verurteilung nach $S 268 StGB nicht tragen. Diese Bestimmung stellt auf Eingriffe ab, die den selbsttätigfehlerfreien Funktionsablauf des aufzeichnenden Geräts in Mitleidenschaft ziehen (BGHSt 28, 300, 305 m.Nachw.), die in den geräteautonomen Aufzeichnungsvorgang eingreifen (Tröndle in LK 10. Aufl. § 268 Rdn. 21, 29). Geschützt wird die "Unbestechlichkeit" der selbsttätig arbeitenden Maschine, nicht die Korrektheit der eingegebenen Daten, der "täuschenden Be-

schickung" (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 268 Rdn. 39, 48).

Die Strafkammer schildert nicht näher, wie die Möglichkeit der "Negativtarierung" technisch ausgestaltet war und welchem Zweck sie bestimmungsgemäß dienen sollte. Es bleibt offen, ob sie zur ordnungsgemäßen Ausstattung der Waage gehörte mit der Bestimmung, bei gewissen Wiegevorgängen benutzt zu werden, oder ob es sich um eine gerätefremde, zur Störung des geräteautonomen Wiege- und Aufzeichnungsvorganges dienende Einrichtung handelte. Im ersten Fall spräche manches dafür, daß nur "täuschende Beschickung" vorliegt, nicht aber ein Eingriff in den autonomen Wiegevorgang. Abschließend läßt sich das nach dem durch das Urteil vermittelten Kenntnisstand nicht beurteilen.

Die Verurteilung im Fall B II kann deshalb nicht bestehen bleiben. Weil die Sachbeschwerde durchgreift, kommt es auf die Verfahrensrügen, die sich mit den Fällen der

Negativtarierung befassen, nicht an.

en

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Die Minderung des Schuldumfangs im Fall B I und die Aufhebung der Verurteilung im Fall B II führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

Maul Kuhn Ulsamer

Foth Granderath