BGH Beschluss vom 25.04.1989 – 3 StR 137/89

BUNDESGERICHTSHOF

StR 137/89 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

oberto A zus SEE Senoren am BE 1956 ir vg.

wegen Diebstahls u.a.

II

rt

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 1989 gemäß § 154 Abs. 1, 2 StPO, § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

I. Auf Antrag des Generalbundesanwalts

II.

wird das Verfahren im Fall 4 der Anklage (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Beleidigung) vorläufig eingestellt.

Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Fulda vom 21. November 1988, soweit es den Beschwerdeführer betrifft,

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des Diebstahls in zwei Fällen und des Betreibens einer Fernmeldeanlage ohne Genehmigung schuldig ist;

b) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen 2. und 3. der Anklage (Fälle Ha und Bekleidungsgeschäft K & S SB) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe

mit den Feststellungen aufgeho-

ben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird ver-

worfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift

vom 29. März 1989 zutreffend ausgeführt:

"Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge ergibt einen Rechtsfehler ... insoweit, als das Landgericht zwischen den Diebstählen in den Anklagefällen 2 (Fall Ha@p) und 3 (Fall Bekleidungsgeschäft K&S s@BB) Tatmehrheit angenommen hat. Den auf UA

Ss, 8, 9 zu diesen Fällen festgestellten Sachverhalt wertet die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung selbst dahin, daß nach dem Gesamtplan des Angeklagten der Pkw des Zeugen Ha nur Mittel zum Zweck des Einbruchsdiebstahls zum Nachteil der Firma SEM sein

sollte, auch wenn sich der Angeklagte die Gelegenheit, Gegenstände aus dem Fahrzeug zu entwenden, nicht habe entgehen lassen (UA S. 30). Damit ist jedoch ein - den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügender - Gesamtvorsatz festgestellt, der die

Fälle 2. und 3. der Anklageschrift zu einer (fortgesetzten) Tat im rechtlichen Sinne verbindet.

Das Revisionsgericht kann auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Urteils die gebotene Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen. Die Vorschrift des S 265 StPO steht dem nicht entgegen, da nicht zu ersehen ist, wie sich der Angeklagte gegen den Vorwurf einer fortgesetzten Tat anders hätte verteidigen können als gegen den Vorwurf, zwei rechtlich selbständige Diebstähle begangen zu haben.

Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der von ihr betroffenen Einzelstrafaussprüche und des Ausspruches über die Gesamtstrafe zur Folge. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, daß die von der Änderung nicht betroffenen Einzelstrafen von der rechtlich unzutreffenden Beurteilung der Konkurrenzfrage in zwei Anklagefällen beurteilt sein könnten."

Im übrigen ist die Revision - nach der aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Teileinstellung - unbegründet im Sinne des S 349 Abs. 2 StPO.

Herdegen Müller Maier Theune Gollwitzer