BGH Urteil vom 17.01.1989 – 1 StR 593/88

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 593/88

in der Strafsache gegen . Wolfgang R ED aus FREE, dort geboren am GER 196°, . Horst Dieter GC EEE zus TEE dort geboren am EEE

1959, . Dieter Ge EN aus FE, dort geboren am 1964, . Reinhold Ernst S aus FEB dort geboren om GE 1564, . Thomas Alfred 5 EEE aus FB, dort geboren am am En 1964,

wegen Vergewaltigung u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 17. Januar 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg,

die Richter am Bundesgerichtshof

Kuhn, Dr. Maul, Dr. Foth,

Dr. Brüning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Bruns als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE aus Na

als Verteidiger des Angeklagten FÜ. Rechtsanwalt 8 aus ns als Verteidiger des Angeklagten Cu. Rechtsanwalt ES aus ccm SHARE ,

als Verteidiger des Angeklagten

Rechtsanwalt EEE aus EEE als Verteidiger des Angeklagten Sa, Justizangestellte WB in der Verhandlung,

Justizhauptsekretär WW bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

wIII

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 11. März 1988 wird verworfen.

Die Kosten der Revision sowie die durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung, den Angeklagten Gebelein zusätzlich in Tateinheit mit Körperverletzung, verurteilt, Gebelein zu vier Jahren sechs Monaten, Gellinger, Schmidt und Saaber je zu drei Jahren, Regel zu zwei Jahren Freiheitsstrafe. Mit der auf die Sachbeschwerde gestützten Revision greift die Staatsanwaltschaft den Strafausspruch an. Sie hält bei allen Angeklagten wesentlich höhere Strafen für geboten und erachtet unabhängig davon die dem Angeklagten Regel gewährte Strafaussetzung für rechtsfehlerhaft. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen hatten die Angeklagten den Eindruck gewonnen, die Geschädigte "wolle Geschlechtsverkehr und sei gegebenenfalls auch zum Verkehr mit verschiedenen Partnern bereit"; das schloß Verkehr in Gegenwart anderer jedenfalls nicht aus, so daß die insoweit angebrachte Beanstandung der Revision ohne Erfolg bleibt. Wenn die Revision

in diesem Zusammenhang zusätzlich darauf hinweist, auch nach der Vorstellung der Angeklagten hätte die Geschädigte es nicht hinnehmen wollen, daß sie beim Verkehr "jeweils von den übrigen Angeklagten festgehalten werde", so übersieht sie, daß, hätten die Angeklagten die Vorstellung gehabt, die Geschädigte billige das Festhalten, dadurch der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Frage gestellt würde; ein Strafschärfungsgrund ist hier nicht übersehen worden.

Auch der Vorwurf, das Landgericht habe zu Unrecht zugunsten der Angeklagten Ce. SCHE, SS@EB und Regel gewertet, daß sie die späteren Exzesse des Angeklagten Gebelein nicht billigten, sondern daß CE und SCENE zur Heimfahrt drängten sowie Regel die Frau vor weiteren Schlägen Gebeleins schützte, deckt keinen Rechtsfehler auf. Der Exzeß eines anderen kann gebilligt werden, ohne daß der Billigende dadurch schon zum Mittäter wird; mißbilligt er ihn, so kann das bei der Strafzumessung berücksichtigt

werden.

Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, die verhängten Strafen stellten keinen gerechten Schuldausgleich dar. Die Strafkammer hat richtig gesehen, daß die Tat in Art und Umfang ihrer Ausführung (Geschlechtsverkehr und Mundverkehr mit mehreren Männern, zum Teil mehrmals mit demselben, jeweils in Gegenwart der anderen, insgesamt drei Stunden lang) sehr schwer wiegt, daß andererseits die Geschädigte die ersichtlich stark alkoholisierten Angeklagten in ungewöhnlicher Weise provoziert hat, indem sie mehreren von ihnen teils in der Gaststätte, teils im Auto, in das sie

freiwillig eingestiegen war, von sich aus an die Geschlechtsteile griff und sonstige sexualbezogene Handlungen beging. Die zuerkannten Strafen liegen unter Berücksichtigung des gesamten Ablaufs des Abends im Bereich des dem Landgericht zustehenden Beurteilungsspielraumes; von einem unerträglichen Mißverhältnis kann nicht gesprochen werden. Das gilt auch für die gegen den Angeklagten Regel verhängte Strafe. Ihm kam zusätzlich "sein nachdrücklicher Beitrag zur

Aufklärung" zugute.

Bei diesem Angeklagten kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht beanstandet werden, daß das Landgericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt hat. In rechtlich nicht angreifbarer Weise ist die Strafkammer nach Abwägung der in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte zu der Auffassung gelangt, es lägen in der Gesamtschau besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB vor. Schließlich bedarf keiner besonderen Erörterung, daß das Landgericht der Meinung war, die Verteidigung der Rechtsordnung erfordere nicht eine Verbüßung der Strafe; die Befürchtung, die rechtstreue Bevölkerung könne die Strafaussetzung hier als unverständliches Zurückweichen des Rechts vor dem Ver-

brechen empfinden, liegt fern.

Bei den Angeklagten MB und Regel lagen jeweils die Voraussetzungen einer Gesamtstrafenbildung mit Verurteilungen vom 6. Oktober 1986 (Regel) und vom 14. Oktober 1986 (Schmidt) vor. Die Strafkammer hat keine Gesamtstrafen gebildet, weil "die aktuellen Zentralregisterauszüge ... erst am Nachmittag des ersten Tages der Hauptverhandlung, dem 10.3.88, eingingen, der Verteidiger des Angeklagten Sa

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wegen einer anderweitigen Strafverteidigung ab 11.3.88 für die Hauptverhandlung nicht mehr zur Verfügung stand, die für die Gesamtstrafenbildung erforderlichen Akten am 10.3.88

nicht mehr beigezogen werden konnten".

Die Revision weist zwar mit Recht darauf hin - was auch die Strafkammer nicht verkennt -, daß der Tatrichter zur nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe gemäß S 55 StGB, wenn die Voraussetzungen vorliegen, verpflichtet ist und sie nicht dem Verfahren nach S 460 StPO überlassen darf. Indes ist anerkannt, daß letzteres zulässig sein kann, wenn aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen keine sichere Entscheidung gefällt werden kann und die Hauptverhandlung allein deshalb mit weiteren erheblichen Zeitaufwand fordernden Ermittlungen belastet würde (BGHSt 23, 98, 99 m.w. Nachw.). So lag es hier. Ohne Akten und möglicherweise weitere Ermittlungen konnte die Strafkammer nicht entscheiden, zumal § 58 StGB zu beachten war. Ob die Hauptverhandlung

- wie BGH aaO dies verlangt - in bezug auf die notwendigen Unterlagen genügend sorgfältig vorbereitet war, vermag der Senat nicht zu beurteilen; auch die Revision trägt hierzu

nichts vor.

Schauenburg Kuhn Maul

Foth Brüning