BGH Beschluss vom 22.11.1988 – 1 StR 559/88

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 559/88

in der Strafsache

gegen

den Dekorateur Karl-Heinz erw "ii N EEE,

geboren am EEE 1951 in nam,

wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 22. November 1988 gemäß S 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen;

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 1. März 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen zu Freiheitsstrafe verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten ist begründet.

l. Nach den Feststellungen wußte der Angeklagte seit Juli 1985, daß er nicht mehr über liquide Geldmittel verfügte, und rechnete zumindest damit, er werde Warenlieferungen jedenfalls nicht innerhalb der Zahlungsziele bezahlen können. Trotzdem bestellte er vom 29. Juli 1985 bis zum 7. Februar 1986 bei 13 Lieferanten Waren für ca. 87.000 DM. Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit wegen fortgesetzten Betruges verurteilt, dabei aber möglicherweise den Schuldumfang zu Lasten des Angeklagten unrichtig festgestellt.

WIV

a) Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, daß sämtliche Vermögensverfügungen (Lieferungen) zu einem Zeitpunkt erfolgten, zu dem die (ursprünglich) getäuschten Lieferanten sich noch im Irrtum über die Zahlungsfähigkeit des Angeklagten befanden. Erörterungen insoweit hätten unter Mitteilung der Verfügungszeitpunkte jedenfalls bei den Geschädigten nahegelegen, die mehrfach ohne zwischenzeitliche Zahlung lieferten (vgl. BGH wistra 1988, 25, 26). In diesen Einzelfällen käme dann unter Umständen nur versuchter Betrug in Betracht.

b) Im Einzelfall "Sl" rügt die Revision mit Recht, daß eine zugesagte Wahrunterstellung nicht eingehalten wurde. Das Landgericht hat einerseits durch Beschluß unterstellt, die von der Firma Sn gelieferten Waren seien "auch nicht vom Angeklagten weiterverkauft worden". In den Urteilsgründen wird dagegen festgestellt (UA S. 20), der Angeklagte habe teilweise die Waren anderer Firmen zurückgegeben, teilweise sei die Rückgabe abgelehnt worden, und "eine Rückgabe an die Firma SEE konnte wegen des zwischenzeitlichen Verkaufs ... nicht durchgeführt werden". Damit hat sich das Landgericht unter Verstoß gegen S 244 Abs. 3 StPO zu einer als wahr unterstellten Beweisbehauptung in Widerspruch gesetzt. Das kann die Feststellungen zum Vorsatz, jedenfalls aber die Beurteilung der Schadens-

wiedergutmachung und somit das Strafmaß beeinflußt haben.

an 109

c) In der neuen Verhandlung wird sich das Gericht mit dem in der Hauptverhandlung erörterten Schreiben des Angeklagten vom 27. Februar 1986 an die Firma Pf auseinandersetzen müssen. Danach verweigerte der Angeklagte die Abnahme der Ware, weil "durch die äußerst schlechte Geschäftslage eine ordentliche Bezahlung nicht garantiert werden" könne. Das Schreiben läßt den Schluß zu, daß sich PER bei - nach den Feststellungen möglichen - späteren Lieferungen nicht im Irrtum über die zZahlungsfähigkeit des Angeklagten befand. Auch könnte es zu Rückschlüssen auf den

Betrugsvorsatz des Angeklagten bei Warenbestellung führen.

Sollte nach neuer Verhandlung das Landgericht zum Komplex PB „ieier allein die Bestellung vom 28. August 1985 zugrundelegen, so kann nur die dadurch verursachte Schadenshöhe berücksichtigt werden - nicht aber ein eventuell durch spätere Bestellungen und Lieferungen begründeter Schaden.

2. Nach den Feststellungen hat die EEE GEBEN

WEB dem Angeklagten Ende Juni/Anfang Juli 1985 eine Kreditlinie bis zu 30.000 DM zugesagt und das Geld ausgezahlt. Die

damit verbundene ausdrückliche Vereinbarung, weiterhin die täglichen Geschäftseinnahmen von durchschnittlich 1.000 DM bei der Bank zu deponieren, wollte der Angeklagte von Anfang an nicht einhalten und stellte seine Einzahlungen am 8. Juli 1985 ein. Dadurch wurde die Bank um mindestens 30.000 DM geschädigt. Die Feststellungen zum objektiven Geschehen beruhen auf der Aussage des Zeugen JIGEB, die auch deshalb als glaubwürdig angesehen wird, weil sie exakt mit dem

Schriftverkehr übereinstimme.

a) Die Revision trägt zutreffend vor, zu den vom Zeugen N 9 | vorgelegten "in Augenschein genommenen und mit ihm besprochenen" drei Urkunden habe ein Schreiben der Bank vom 11. Juli 1985 gehört, wonach "Ende Mai 1985 auf dem Konto (des Angeklagten) eine Dispositionslinie von 30.000 DM zugesagt" war und bis Mitte/Ende Juli 1985 zurückgeführt werden sollte. Die Fehlerhaftigkeit der Urteilsfeststellungen zum Zeitpunkt der Kreditgewährung und zur Rückführungsvereinbarung ergebe sich somit aus der Urkunde, die als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll genommen worden

sei.

Diese Rüge nach § 261 StPO ist zulässig (vgl. BGHSt 29, 18, 21; BGH, Urt. vom 19. April 1983 - 1 StR 824/82 - Leitsatz in StV 1983, 321; Hanack in LR 24. Aufl. § 337 Rdn. 84). Sie ist auch begründet. Zwar ist die Würdigung der Beweise Sache des Tatrichters, doch sind ihm bei der nach § 261 StPO eingeräumten Freiheit in der Überzeugungsbildung Grenzen gesetzt. Insbesondere sind die Beweise erschöpfend zu würdigen (vgl. BGHSt 29, 18, 20; BGHR StPO $S 261 Inbegriff der Verhandlung 7). Das Urteil muß erkennen lassen, daß der Tatrichter solche Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (Hürxthal in KK 2. Aufl. § 261 Rdn. 50 mit Nachweisen).

Insoweit weist das Urteil Lücken auf. Es drängte sich auf, die Glaubwürdigkeit des Zeugen Jgg@ anhand des tatsächlichen Wortlauts seines eigenen Schreibens vom 11. Juli

1985 zu überprüfen. Im Hinblick auf die nach Aussage und

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Schreiben widersprechenden Zeitabläufe wäre die Glaubwürdigkeit des Zeugen möglicherweise anders beurteilt worden. Das

hätte dann unter Umständen Einfluß gehabt auf die Feststel-

lungen zu den Daten der Kreditvereinbarung und -abwicklung,

insbesondere auf die Behauptung des Zeugen, die ver-

Sprochenen Einzahlungen seien alsbald nach Zusage und

Auszahlung gestoppt worden. Gerade aus diesem Umstand aber hatte das Landgericht seine Überzeugung gewonnen, der Angeklagte habe mit Betrugsvorsatz gehandelt. Fand das Darlehensgeschäft bereits früher statt (z.B. Ende Mai 1985)

so hätte das Landgericht aus der Einzahlung der täglichen Einnahmen über einen Zeitraum von dann bis zu sechs Wochen möglicherweise andere Schlüsse zum Betrugsvorsatz gezogen.

b) Für die neue Hauptverhandlung wird bemerkt: Aus den Urteilsgründen muß sich eindeutig ergeben, ob es sich um einen neuen - nun durch Täuschung erreichten - Kredit handelte, der voll ausbezahlt wurde oder nur um die Erhöhung des früheren Limits von 15.000 DM oder etwa um eine Umschuldung, weil anderenfalls der Schuldumfang (Schadenshöhe von mindestens 30.000 DM) zu Lasten des Angeklagten unzutreffend festgestellt wird. Ein Betrug käme allerdings

auch in Betracht, wenn die Bank im Rahmen einer etwaigen Umschuldung durch Täuschung von sonst erfolgreichen sofortigen Beitreibungsversuchen bezüglich eines vorangegangenen Kredits abgehalten wurde. Derartiges hat das Landgericht aber bisher nicht festgestellt.

Schauenburg Ulsamer Maul Granderath Brüning