BGH Urteil vom 14.07.1988 – 4 StR 154/88

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 154/88 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Methias Bw zus HP, geboren am EEE 1065 :n ve.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juli 1988, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich Goydke Dr. Jähnke

Dr. Meyer-Goßner

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. gi»

in der Verhandlung, Richter am Landgericht ge

bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte «in

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der Jugendkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum vom 26. November 1987

a) im Schuldspruch dahin neu gefaßt, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den Fest-

stellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachbeschwerde den Strafausspruch. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg; es führt zugleich zur Neufassung des Schuld-

spruchs.

1. Zu Recht wendet sich die Revision dagegen, daß das Landgericht "zu Gunsten des Angeklagten die Voraus-

setzungen des §§ 31 BtMG angenommen" hat.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im Ermittlungsverfahren "nähere Einzelheiten zu seinen Lie-

feranten 'Ralf und Michael'" mitgeteilt. Diese sind

daraufhin zwar ermittelt worden, "der Lieferant 'Michael' war jedoch zwischenzeitlich verstorben", bezüglich "'"Ralf' ist die Polizei ... der Ansicht, daß die Angaben des An-

geklagten insoweit nicht zutreffen könnten". Feststellungen darüber, "ob weitere Ermittlungen in dieser Richtung

erfolgreich waren bzw. sein werden", hat das Landgericht

nicht treffen können (UA 8). Es meint jedoch, "auch wenn gewisse Zweifel bestehen sollten", daß die Angaben des Angeklagten zutreffen, könne "die Richtigkeit ... nicht

ausgeschlossen werden", und hat deshalb zu seinen Gunsten

die Voraussetzungen des §§ 31 BtMG bejaht.

Das begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Strafrahmenverschiebung nach 8 31 Nr. 1 BtMG kommt nur in Betracht, wenn der Angeklagte wesentlich dazu beigetragen hat, daß die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgeklärt werden konnte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist dies nicht schon dann der Fall, wenn der Angeklagte Personen benannt hat, die nach seiner nicht bewiesenen Darstellung als Mittäter oder Gehilfen in Frage

kommen; Voraussetzung ist vielmehr die Überzeugung des Tat-

richters, daß die Darstellung des Angeklagten über die Beteiligung anderer an der Tat zutrifft (vgl. BGHSt 31, 163, 166/167; BGHR BtMG 8 31 Nr. 1 Aufdeckung 1; BGH StV 1986, 436, jeweils m. w. Nachw.). Diese Überzeugung hat das Landgericht, wie sein Hinweis auf "gewisse Zweifel" zeigt, gerade nicht gewonnen. Der Grundsatz "in dubio pro reo"

gilt insoweit nicht.

2. Zu Recht beanstandet die Revision ferner, daß das Landgericht "von einer Verfallerklärung ... abgesehen" hat, "da der Angeklagte seine Verdienste aus den Rauschgiftgeschäften jeweils gleich wieder in Betäubungsmitteln angelegt hat" (UA 10).

Nach § 73 StGB ist der Verfall anzuordnen, wenn und soweit der Täter aus seiner rechtswidrigen Tat einen Vermögensvorteil erlangt hat. Ihm ist sonach der gesamte Gewinn aus der Tat zu entziehen (vgl. BGHSt 28, 369). Daß der Angeklagte bei den Betäubungsmittelgeschäften jeweils Gewinne erzielt hat, ergibt sich zweifelsfrei aus den Feststellungen. Hiervon geht das Landgericht bei der Strafzumessung auch aus (UA 11). In welcher Weise er diesen aus der Tat gezogenen Vorteil verwendet hat, insbesondere ob er die Gewinnbeträge noch im Besitz oder ob er sie ausgegeben hat, ist für die Verfallanordnung grundsätzlich unerheblich (vgl. Dreher/Tröndle, 44. Aufl. § 73 StGB Rdn. 3 a; Lackner 16. Aufl. § 73 StGB Anm. 2 c). Daher kommt es für diese Anordnung nicht darauf an, daß er die Gewinne jeweils für weitere Betäubungsmittelgeschäfte verwendet hat. Das Landgericht mußte deshalb - unter Berücksichtigung der dabei zu beachtenden Grundsätze (vgl. BGHSt 28, 369 ff) - den gesamten Gewinn aus den einzelnen Betäubungsmittelgeschäften ermitteln und für verfallen erklären. Hiervon hätte es nur unter den Voraussetzungen des 8 73 c StGB absehen dürfen. Daß hier einer der dort genannten Ausnahnmefälle vorliegt, ist den Urteilsgründen jedoch nicht zu entnehmen. Diese lassen nicht einmal erkennen, ob das Landgericht der realitätsfernen Einlassung des Angeklagten

gefolgt ist, der bei der Durchsuchung seiner Wohnung in

einem Stiefel vorgefundene und anschließend sichergestellte Betrag von 5.150,-- DM " stamme nicht aus seinen Dealgeschäften mit Rauschmitteln" (UA 7).

3. Das Urteil muß deshalb im Strafausspruch aufgehoben werden. In der neuen Hauptverhandlung wird wiederum zu prüfen sein, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne des 8 29 Abs. 3 BtMG vorliegt. Diese Vorschrift enthält nämlich keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern nur Strafzumessungsregeln (vgl. Körner Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl. § 29 Rdn. 581 m. w. Nachw.). Das vom Landgericht festgestellte Vorliegen einer nicht geringen Menge des Betäubungsmittels ist daher nicht Teil des Schuldspruchs. Zur Klarstellung hat der Senat diesen deshalb neu gefaßt.

4. Für den Fall, daß das Landgericht wiederum die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG bejaht, weist der Senat darauf hin, daß die Urteilsgründe erkennen lassen müssen, ob und in welcher Weise es von der damit gegebenen Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat, insbeson-

dere ob es von dem gemilderten Strafrahmen des 8 49

Abs. 2 StGB ausgegangen ist oder diesen Gesichtspunkt nur innerhalb des Regelstrafrahmens berücksichtigt hat (BGH StV 1984, 205; NStZ 1985, 30; vgl. auch B6HSt 33, 92 f).

Salger Knoblich Goydke

Jähnke Meyer-Goßner