BGH Beschluss vom 24.06.1988 – 2 StR 110/88

ZA BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 110/88 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Marcello Franık Mm im aus rORD-:EB, geboren am GAEEEEED 1955 in RED,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

-2- PLA

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Juni 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 8. Oktober 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Erwerbs von und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils. Dessen Gründe halten der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. Der Schuldumfang ist nicht ausreichend bestimmt.

1. Das gilt einmal in zeitlicher Hinsicht. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung gelangt das Landgericht zu dem Er-

gebnis, der Angeklagte habe von September (1985) bis zur Festnahme des Zeugen RR] (8. Februar 1986) "in einer

Vielzahl von Einzelakten Haschisch und Kokain für den eigenen Konsum käuflich erworben und in geringerem Ausmaß, wenn auch immer noch häufig, auch für Dritte "solche Betäubungsmittel” angekauft und zudem Betäubungsmittel teilweise mit Gewinn an Dritte verkauft" (Bl. 57 UA). Demgegenüber wird bei der Erörterung der Konkurrenzfrage davon ausgegangen, daß das strafbare Handeln des Angeklagten "bis Oktober 1986" angedauert habe (Bl. 60 UA). Dem entspricht die Feststellung des Landgerichts auf Bl. 17, 18 UA, er habe "weiter bis zu seiner Festnahme" (8. Oktober 1986) Kokain gekauft und konsumiert.

2. Ferner läßt das Urteil die erforderliche Klarheit über die vom Angeklagten erworbenen sowie die von ihm mit Gewinnabsicht weiterverkauften Kokainmengen vermissen.

a) Für die Zeit vom 8. Februar bis 8. Oktober 1986 be-

schränkt sich die Strafkammer auf die Feststellung, er habe nach der Festnahme des Zeugen OD zwar seinen Konsum erheblich verringert, jedoch weiter Kokain gekauft, allerdings sei nicht aufklärbar gewesen, aus welcher Quelle er damals die Betäubungsmittel bezogen habe (Bl. 17, 18 UA). Damit bleibt völlig unklar, welche Mengen er während dieser Zeit erworben hat. Der Mangel wiegt um so schwerer, weil er den größten Teil der Tatzeit betrifft.

Hinzu kommt, daß die Feststellungen für den Tatzeitraum von August bis Oktober 1986 auf einer angreifbaren Beweiswürdigung beruhen. Das Landgericht führt insoweit aus, es seien keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daß der Angeklagte den Bezug und Konsum geringerer Mengen Kokain vor seiner Festnahme vorzeitig abgebrochen habe; bezüglich der Zeit bis August 1986 sei seine dahingehende Einlassung durch die Zeugin LP widerlegt; der weitere Bezug bis zu seiner Festnahme (Oktober 1986) entspreche "unter diesen Umständen der Lebenswahrscheinlichkeit und sei 'deshalb’ ebenfalls nachgewiesen" (Bl. 49 UA). Diese "Beweiswürdigung" besteht in einer bloßen Vermutung.

b) Nicht genügend bestimmt sind auch die Feststellungen über diejenigen Kokainmengen, die der Angeklagte mit Gewinnabsicht verkauft hat. Auf Bl. 18 UA heißt es, die (im Einzelfall bezogenen) Mengen ab 5 g aufwärts habe er "nicht ausschließlich" für sich selbst gebraucht, "sondern - ohne und gegen Bezahlung - und teilweise mit Gewinn, in einer Mehrzahl von Fällen an - teils unaufgeklärt gebliebene - Dritte" abgegeben. Feststellungen über solche größeren Einkäufe liegen nur bezüglich zweier Fälle vor. Danach erwarb der Angeklagte am 4. November 1985 60 g Kokain, das er - "abgesehen von einer kleineren Grammmenge, die er selbst verbrauchte - überwiegend an nicht mehr festzustellende Dritte weitergab". Ferner bezog er am 9. Januar 1986 10 g Kokain, "von dem er teilweise selbst konsumierte und das er im übrigen an Dritte weitergab". Hinsichtlich dieser Menge bleibt völlig offen, ob er durch ihren Verkauf Gewinn erzielen wollte, also Handel getrieben hat. Bei der rechtlichen

Würdigung befaßt sich das Landgericht mit dem Gewinnerwartungserfordernis lediglich im Zusammenhang mit der 60 g-Menge. Davon habe er "nahezu alles mit Gewinn veräußert"

(Bl. 58 UA). Die Strafkammer geht hier nicht - wie dies geboten gewesen wäre - darauf ein, daß der Angeklagte nach ihrer Überzeugung "Kokain in nicht festzustellender Menge" unentgeltlich an seinen Cousin SED abgegeben hat (Bl. 48 UA). Ferner berücksichtigt sie nicht die Kokainlieferungen an die Zeugin Le in Höhe von insgesamt 5 g (Bl. 18 UA). Insoweit hatte sich der Angeklagte unwiderlegt dahin eingelassen, daß er diese Betäubungsmittel "zum Einkaufspreis" an die Zeugin weitergegeben habe (Bl. 39 UA).

Genauerer Feststellungen bedurfte es hier vor allem deshalb, weil das Landgericht den Erschwerungsgrund des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge (§ 29 Abs. 3 BtMG) bei diesem 60 g-Geschäft für gegeben erachtet und im Rahmen der konkreten Strafzumessung das "übersteigerte Gewinnstreben" des Angeklagten straferschwerend gewertet hat. Auf Bl. 60 UA führt die Strafkammer aus, eine ganz exakte Feststellung über den Gehalt an Kokainhydrochlorid habe sie nicht treffen können; selbst wenn aber der Eigenkonsum des Angeklagten in Höhe von wenigen Gramm abgezogen und ein Wirkstoffgehalt von lediglich 10 % angenommen werde, sei die Grenze zur nicht geringen Menge (5 g) überschritten. Ob dies auch noch bei Beachtung der an die Zeugen SW und 1. abgegebenen Mengen der Fall ist, erscheint zumindest fraglich.

Aus allen diesen Gründen kann das Urteil nicht bestehenbleiben.

Herdegen Meyer Maier

Theune Niemöller

&H