BGH Urteil vom 12.11.1987 – 4 StR 550/87

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 550/87 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. Marie-Luise H U - 7 EEE zu: Beh, dort geboren am (EB 1557,

2. Eugen Josef K EB zus EWR. geboren am GER 194: ir Neu, va.

wegen versuchten Betruges u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. November 1987, an der teilgenommen

haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte Goydke Dr. Jähnke Dr. Meyer-Goßner

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt (nu

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte BR als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Y Y

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 16. März 1987 aufgehoben, soweit es die gegen den Angeklagten 1 verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Soweit die Revision die Angeklagte Marie-Luise HB-Pab betrifft, werden die Kosten des Rechtsmittels der Staatskasse auferlegt; sie hat auch die notwendigen Auslagen zu tragen, die dieser Angeklagten durch das Rechtsmittel erwachsen

sind.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte Hp PeiB des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfäl-

schung und den Angeklagten Kb der Beihilfe dazu

schuldig gesprochen. Es hat beide Angeklagten zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafen zur Bewährung ausgesetzt. Ge-

gen dıeses Urteil wendet sich die jeweils auf die Rüge

der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel ist auf den Strafausspruch beschränkt, soweit die Angeklagte Hp Pen betroffen ist. Die Revisıon führt zur Aufhebung der Anordnung, die gegen den Angeklagten KB verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Im übrigen ıst

sie unbegründet.

1. Die Staatsanwaltschaft macht ohne Erfolg geltend, der Angeklagte Kg sei nach den Feststellungen Mittäter der Angeklagten HB-P@iEB und ihrer Tat-

genossen und nicht nur deren Gehilfe gewesen.

a) Im Jahr 1985 verabredete eine Reıhe von Personen, sich durch Verwertung gestohlener Schecks einen großen Geldbetrag - gedacht war an einen Betrag von einer Million DM - zu beschaffen. Sie gewannen die Angeklagte Hm -PoiB Jie sich bereiterklärte, bei ihrer Arbeitgeberin Scheckformulare zu stehlen. Sie sollte 1/9 der Beute erhalten. Im April 1986 sprach ein Tatbeteiligter den Angeklagten Rechtsanwalt KB an und fragte ihn,

ob man über sein Anwaltskonto "Geld ... waschen lassen könne". KB antwortete, er könne über sein Konto Geld einzıehen, "sofern ein entsprechendes Mandantschaftsver-

hältnis gegeben sei" (UA 9). KB wußte, daß er sich "strafrechtlich verstrickte"; wegen der in Aussicht gestellten Entlohnung war er bereit, die geplante Straftat zu unterstützen; er sollte "neben der üblichen Hebegebühr" 15.000 DM erhalten und hoffte, daß ihm die Bezah-

lung eines Wechsels über 2.100 DM erlassen werden würde (UA 10). Zur "vorbeugenden Verschleierung" (UA 12) suchte ihn verabredungsgemäß ein weiterer Tatbeteiligter unter dem fıngierten Namen "Dr. SB" in seinem Anwaltsbüro auf. Kl fertigte einen Aktenvermerk über die "Angelegenheit Dr. SB", für den eine größere Geldsumme auf seinem Postscheckkonto eingehen solle. Einzelheiten über die beabsichtigte Tat wurden ihm aber nicht mitgeteilt.

Im Juli 1986 wurde zwischen der Angeklagten H-PB und anderen Tatbeteiligten verabredet, die von ihr entwendeten Scheckformulare "als interne Ausgangsschecks" zwischen ihrer Arbeitgeberin und deren Tochterfirmen "laufen zu lassen" (UA 14). Sieben der Scheckformulare wurden mit Beträgen über insgesamt ca. 561.000 DM ausgefüllt und mit der gefälschten Unterschrift einer Prokuristin versehen. Am 21. Juli 1986 reichte einer der Tatbeteiligten die Schecks beim Postgiroamt in EB mit dem Auftrag ein, die Schecksumme dem Konto des Angeklagten KB sutzuschreiben. Das Postgiroamt teilte diesem mit, er könne über die Summe voraussichtlich am 29. Juli 1986 verfügen, und reichte die Schecks an die bezogenen Banken weiter. Zur Einlösung kam es nicht, weil einer Mitarbeiterin der Deutschen Bank in BB am 23. Juli 1986 die Unterschriftsfälschung aufgefallen war. In Unkenntnis davon erkundigte sich der Angeklagte Kg an 24. Juli 1986 und am 28. Juli 1986 beim Postgiroamt in Essen nach den Gutschriften. Die Angeklagte Hp ’eiiB hatte "die Unruhe" in ihrer Firma bereits am 23. Juli 1986 bemerkt und "alle übrigen Beteiligten" gewarnt; deren Versuch, auch den Angeklagten zu unterrichten, war mißlungen (UA 18, 19).

b) Das Landgericht hat die Angeklagte HB - PB ais Mittäterin des in Tateinheit mit Urkundenfälschung stehenden versuchten Betruges verurteilt, nicht dagegen den Angeklagten KB. Dieser sei, so hat die Strafkammer ausgeführt, nur darüber informiert worden, welcher Tatbeitrag von ıhm erwartet werde. Nur diesen Beitrag habe er erbracht. Er habe keine Informationen über den eigentlichen Tatverlauf, über das Tatopfer und über Tatbeteiligte erhalten, ihm sei auch kein prozentualer Anteil an der Beute versprochen worden. Mangels konkreten Wissens habe er sich die Tat "nicht zu eigen machen" können (UA 23).

Diese tatrichterliche Wertung des Beitrags des Angeklagten KB ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar kann Mittäter auch sein, wer mit Täterwillen lediglich einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, der sich sogar auf Vorbereitungshandlungen beschränken kann. Notwendig ist aber stets, daß dies auf der Grundlage gemeinsamen Wollens geschieht, daß also eine gemeinschaftlich begangene Tat vorliegt. Es genügt dafür, daß der einzelne Mittäter bei der Ausführung in Übereinstimmung mit dem oder den anderen im Sinne eines Planes handelt und ihn dadurch zu einem gemeinsamen macht (BGH NJW 1985, 1035 mit Nachw.). Daran fehlt es nach den Feststellungen hier. Der Angeklagte sollte nach den Plänen seiner Auftraggeber nicht deren Partner bei der von diesen in Aussicht genommenen Straftat sein. Er war lediglich beauftragt, sein Konto für die Straftat zur Verfügung zu stellen, von der er nur wußte, daß sie der betrügerischen Geldbeschaffung mit gefälschten Schecks diente. Dafür sollte er mit einem festen Geldbetrag entlohnt werden. Er kannte weder das Tatopfer noch die näheren Un-

stände der Tat. Von insgesamt mindestens sechs Mittätern kannte er nur den Ansprechpartner, der ihn für

die Unterstützung gewonnen hatte, und einen weiteren Beteiligten, der ihn auftragsgemäß unter dem Namen

"Dr. SW" aufgesucht hatte. Diesen war "daran gelegen, dem Angeklagten KB möglichst wenig Informationen über die geplante Tat zukommen zu lassen" (UA 10). Ausgang und Durchführung der Tat hing deshalb nicht maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten ab, der damit zutreffend als Gehilfe und nicht als Mittäter (BGHR StGB 8 25 Abs. 2 Tatinteresse 3) bestraft worden ist.

2. Zu Unrecht macht die Staatsanwaltschaft geltend, die Strafaussprüche seien aufzuheben, weil die Strafkammer bei der Bestimmung der Strafrahmen von der Milderungsmöglichkeit der 855 23, 49 StGB ausgegangen sei, ohne zu bedenken, daß Versuchstaten wie vollendete Taten bestraft werden können.

Der Rüge ist schon entgegenzuhalten, daß die Angeklagten nicht nur wegen versuchten Betruges und Beihilfe dazu, sondern tateinheitlich damit wegen vollendeter Urkundenfälschung und Beihilfe dazu bestraft worden sind. Der Tatrichter hat dies bei der Strafzumessung zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Es ist aber auszuschlie-Ben, daß er es verkannt und die Strafe dem für Versuchstaten gemilderten Strafrahmen des § 263 StGB und nicht der höheren Strafdrohung des § 267 StGB - beim Angeklagten Keysers gemildert nach den 88 27, 49 StGB - entnonmen hat. Der Staatsanwaltschaft ist allerdings zuzuge-

ben, daß sich der Tatrichter insoweit mißverständlich

ausgedrückt hat. Er hat bei der Bemessung der Strafe "strafmildernd" erwogen, daß "die Betrugstaten im Vorbereitungsstadium" - gemeint ist ersichtlich im Versuchsstadium - "steckengeblieben" sind "und so letztlich kein Schaden entstanden ist". Beim Angeklagten KB hat er "zusätzlich" berücksichtigt, daß er sich lediglich als Gehilfe strafbar gemacht hat. Damit wollte die Strafkammer aber ersichtlich nicht den Strafrahmen festlegen, vielmehr, wie die weiteren Zumessungserwägungen ergeben, das Gewicht der Straftaten des versuchten Betruges und der Beihilfe dazu, die hier das Tatunrecht kennzeichnen, bewerten. Bei dieser Bewertung

sind ihr Rechtsfehler nicht unterlaufen.

3. Das gilt auch für die Würdigung, die den Tatrichter veranlaßt hat, besondere Umstände im Sinne des 8 56 Abs. 2 StGB zu bejahen.

Er hat zwar nicht ausdrücklich hervorgehoben, daß die ausgesprochenen Freiheitsstrafen die Obergrenze des § 56 Abs. 2 StGB erreichen. Die besonderen Umstände müssen um so gewichtiger sein, je mehr die ausgesprochenen Strafen an dieser Übergrenze liegen (BGH NStZ 1987, 21). Es ist aber nicht anzunehmen, daß die Strafkammer dies verkannt hat. Sie hat rechtsfehlerfrei die Auffassung vertreten, beiden Angeklagten sei eine günstige Sozialprognose zu stellen und hat die in den Taten und den Täterpersönlichkeiten liegenden Umstände abgewogen. Sie hat sich abschließend auf den Standpunkt gestellt, daß bei beiden Angeklagten die "schlechte wirtschaftliche Lage der Auslöser" für ihre Straftaten gewesen sei; sie hätten inzwischen eingesehen, daß sie einen Irrweg ge-

gangen seien; sie bemühten sich darum, aus ihrem Fehl-

verhalten die Konsequenzen zu ziehen und sich eine Exıstenz ohne Straftaten aufzubauen. Diese Wertung liegt innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraums und ist vom Revisionsgericht hınzunehmen, auch wenn eine zum umgekehrten Ergebnis führende Würdigung ebenfalls rechtlich möglich gewesen wäre (BGHR StGB 8 56 Abs. 2 Umstände, besondere 3).

4. Das Landgericht hat sich aber nicht näher zu der Frage geäußert, ob die Verteidigung der Rechtsordnung (8 56 Abs. 3 St6B) die Vollstreckung der Strafen gebietet. Es hat lediglich darauf hingewiesen, daß "die Strafaussetzung zur Bewährung noch ohne Gefährdung allgemeiner Interessen verantwortet werden kann" (UA 28). Diese Unterlassung wirkt sich nicht aus, soweit die Angeklagte Ha - PB betroffen ist. Gründe, die dazu drängten, die Frage zu erörtern, ob die gegen dıese Angeklagte verhängte Freiheitsstrafe gemäß § 56 Abs. 3 StGB zu vollstrecken ist (vgl. BGHSt 24, 40, 45; 24, 64, 66; BGH GA 1979, 59, 60; NStZ 1985, 459), sind nach den

Feststellungen nicht ersichtlich.

Anders liegt es beim Angeklagten Kb. zu dessen Verhalten die Strafkammer festgestellt hat, daß "er dem Stand der Rechtsanwälte schweren Schaden zugefügt" und "das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität dieser Organe der Rechtspflege beeinträchtigt" hat (UA 26). Dieser hat somit seine Stellung als Rechtsanwalt zur Begehung der Straftat mißbraucht. Diesen Umstand hat das Landgericht zwar im Rahmen der Strafzumessung zu Recht zu seinen Lasten berücksichtigt (BGH bei Holtz MDR 1982, 280). Er hätte dem Tatrichter aber

auch Veranlassung geben müssen zu prüfen, ob trotz der dem Angeklagten zu stellenden günstigen Prognose und des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne des 8 56 Abs. 2 StGB ein unabweisbares Bedürfnis besteht, die Vollstreckung der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe anzuordnen. Dieser Angeklagte wollte die schwere Vermögensstraftat durch Einsatz seiner Stellung als Rechtsanwalt und durch Geltendmachung solcher Rechte, die er aufgrund dieser Stellung zum Schutz seiner Mandanten genießt, fördern, nämlich dadurch, daß er ein Mandatsverhältnis fingierte, um "die zu erwartenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen unter Hinweis auf die angeblich bestehende anwaltliche Schweigepflicht ins Leere laufen lassen zu können" (UA 11). In einem solchen Fall könnte das Absehen von der Vollstreckung trotz der Milderungsgründe, die für den Angeklagten sprechen, von der Bevölkerung als ungerechtfertigte Nachgiebigkeit und unsicheres Zurückweichen gegenüber Tätern verstanden werden, die zur Unterstützung schwerer Wirtschaftsstraftaten gezielt solche Privilegien einsetzen, die ihnen von der Rechtsordnung zur Wahrung der Rechtspflege zugebilligt worden sind. Das Landgericht hätte sich deshalb unter Berücksichtigung aller Umstände eingehender damit auseinandersetzen müssen,

ob die Vollstreckung der gegen den Angeklagten KB verhängten Freiheitsstrafe notwendig ist, um einem Vertrauensverlust in die Funktion der Rechtspflege entgegenzuwirken. Der neue Tatrichter wird diese notwen-

dige Würdigung nachzuholen haben und dabei auch berück-

sichtigen müssen, daß das Landgericht die höchstmögliche Freiheitsstrafe verhängt hat, die noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann (vgl. BGH NStZ 1985, 459).

Salger Laufhütte Goydke Jähnke Meyer-Goßner