BGH Urteil vom 08.10.1987 – 2 StR 437/87

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 2 StR 437/87

in der Strafsache

gegen

1. Burkhard Alfred x a au: SCHEN ‚ geboren am up 1 950 in Oi,

2. Alfonso p WB aus FE, geboren am GERD 1953 :n sum

(Italien),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

£ Js

N

Verhandlung vom 7. Oktober 1987 in der Sitzung vom 8. Oktober 1987, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B. Maier Theune Niemöller

als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht GW in der Verhandlung, Richter am Landgericht WW bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

l. Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Kup, 2. Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten pp,

(4

- beide in der Verhandlung yom 7. Oktober 1987 -

Justizangestellte GER

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. Januar 1987 wird

a) auf die Revision der Staatsanwaltschaft und

b) auf die Revision des Angeklagten

U»

mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Strafkan-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

walt vertretenen Revision die Verletzung sachlichen Rechts geltend. Der Angeklagte Kg rügt die Verletzung förmlichen und Sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben jeweils

mit der Sachrüge Erfolg, das der Staatsanwaltschaft auch zugunsten der beiden Angeklagten.

Das Landgericht hat festgestellt:

Im Einvernehmen mit der Polizei hielt der Zeuge L8- WE Kontakt mit dem Angeklagten KÜEEEEW, der bereits damals im Verdacht stand, Kokain besessen zu haben. Auf die Frage IC, ob für einen Hi Zuhälter, der wöchentlich 500 bis 1000 g Kokain kaufe "nicht was zu machen sei", erwiderte KOEEEW, "daß er durchaus ca. 500 Gramm Kokain liefern könne und nannte dafür einen Kaufpreis von ca. 80.000 DM" (UA Bl. 7). Später unterrichtete I den Angeklagten KEEP, das der HE zunälter - in Wirklichkeit der Mitarbeiter der Polizei VB - am Einkauf von Kokain interessiert sei; ein Treffen könne am Dienstag, dem 5. November 1985, 19.00 Uhr im Restaurant "Mi" stattfinden.

Inzwischen hatte der Angeklagte KO den Angeklagten PM für die Mitwirkung bei einem Geschäft über 500 g Kokain zum Preis von 80.000 DM gewonnen.

Zu dem in Aussicht genommenen Treffen mit VB und ICE erschien von den beiden Angeklagten nur PR; KO piieb aus Vorsicht fern - er wollte den Interessenten erst testen lassen - ließ jedoch seine Bereitschaft zu einem Treffen am folgenden Tag im Cafe "Kr mitteilen,

das auf 12.00 Uhr verabredet wurde. Am Ende der Unterhaltung, bei der nicht über das Rauschgiftgeschäft selbst gesprochen worden war, "trat der Angeklagte Pf auf den Zeugen VE zu ... und sagte, ihm würde daran liegen, daß auf jeden Fall das geplante Geschäft, nämlich der Verkauf von 500 Gramm Kokain zum Preise von 80.000 DM zustandekomme" (UA Bl. 9, 10). Anschließend zeigte VE 80.000 DM Kaufgeld und verlangte die Übergabe einer Kokainprobe, worauf PM ihm seine Telefonnummer mitteilte und ein weiteres Treffen vorschlug.

Dieses kam noch am selben Tag zustande. Kurz nach 23.15 Uhr verkaufte und übergab PR nach Absprache mit KOEEEEEER eine aus vorhandenem Bestand entnommene Probe von 4,35 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 31,4 %, die Vagt testete und mit 1.000 DM bezahlte. Sodann vereinbarten beide ein weiteres Treffen für 1.00 Uhr (Mittwoch, den 6. November 1985) vor dem Hotel "PIE" zur endgültigen Abwicklung des Geschäfts über 500 g Kokain.

Bei diesem weiteren Treffen zwischen PM und von erklärte PER, von seinen Hinterleuten nur die Zustimmung zum Verkauf von 150 g Kokain erhalten zu haben. VB lehnte den Kauf dieser Menge als zu gering ab, indem er PB "beschimpfte ... in etwa mit den Worten, daß er mit Kindern keine Geschäfte machen wolle" (UA Bl. 12).

Am selben Tag (Mittwoch, den 6. November 1985) um 12.30 Uhr trafen sich die beiden Angeklagten vereinbarungsgemäß mit VO und N. Der Angeklagte rn schlug nunmehr die Abwicklung des Geschäfts über insgesamt 500 g Kokain in der Weise vor, daß zunächst in einer Wohnung

170 g für 30.000 DM und danach an einem anderen Ort 330 g für 50.000 DM übergeben werden sollten. VI erklärte sich mit der Aufteilung einverstanden; er verlangte aber, die Übergabe (beider Mengen) müsse auf dem Autobahnrastplatz VD stattfinden, und schlug als Zeitpunkt 14.00 Uhr desselben Tages vor.

Gegen 14.00 Uhr fuhren die Angeklagten zu einem Feld und versteckten dort "mindestens 170 Gramm Kokain" mit einem "Reinheitsgehalt von etwa 30 %" (UA Bl. 13, 14). Da die Angeklagten beim anschließenden Treffen mit VB und CEB- | bezüglich des Übergabeorts neue Bedingungen stellten, Vagt diese jedoch ablehnte, kam es nicht zur Durchführung des Geschäfts; das Kokain konnte auch nicht sichergestellt

werden.

I. Die Revision des Angeklagten KÜEEEEE

l. a) Die Strafkammer lastet den Angeklagten an, sie hätten

"mit dem Zeugen vo die ernstgemeinte Abrede getroffen, ihm 500 Gramm Kokain" - "mit einem Reinheitsgehalt von etwa 30 %" (UA Bl. 21) - "in zwei Teilmengen von 170 Gramm und 330 Gramm zu 30.000 DM und 50.000 DM zu

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liefern ... Die Angeklagten haben auch eigennützig gehandelt ... in der Absicht, sich zu bereichern ... Sie führten ... die entscheidenden Schritte zum Gelingen des Verkaufsgeschäftes ... gemeinsam durch" (UA

Bl. 24 f).

An anderer Stelle

"geht die Kammer zugunsten der Angeklagten davon aus, daß sie nur 170 Gramm Kokain besaßen und sie entgegen ihren Plänen und ernsthaften Versprechungen dem Zeugen Vagt gegenüber 500 Gramm Kokain nicht besorgen konnten, weil die Beschaffung einer solchen Kokainmenge für sie ein 'zu großes Geschäft’ war und sie insoweit nicht die entsprechenden Beziehungen hatten" (UA Bl. 20).

Nach dem Sinn der zuletzt wiedergegebenen Ausführungen waren sich die Angeklagten der Unmöglichkeit der Beschaffung weiterer 330 Gramm Kokain bewußt, und zwar, wie mangels anderslautender Feststellungen zugunsten der Angeklagten anzunehmen ist, von Anfang an. Bei Zugrundelegung dieser Ausführungen kann es sich aber insoweit entgegen der Beurteilung der Strafkammer nicht um ein ernsthaftes, in Gewinnabsicht unterbreitetes Verkaufsangebot über eine Kokainmenge von bestimmter Qualität, sondern lediglich um ein Scheinangebot gehandelt haben. Ein solches Angebot kann je nach Sachlage zwar den Tatbestand des Betrugs, nicht aber den des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - auch nicht den des S$S 29 Abs. 6 BtMG - erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1976

- 3 StR 111/76; Schmidt MDR 1978, 5 £.).

b) Soweit die Kammer annimmt, die Angeklagten hätten eine geringere Kokainmenge als 500 g tatsächlich in Besitz gehabt, sind die Urteilsausführungen zur Menge und Qualität teilweise unklar.

Nach der Sachverhaltsschilderung besaßen die Angeklagten am 6. November 1985 etwa um 0.30 Uhr - nach Entnahme der Probe von 4,35 Gramm aus ihrem Vorrat - 150 Gramm, gegen 14.00 Uhr ("mindestens", "nur") 170 Gramm (UA Bl. 10, 11, 13, 20). Wenn die Strafkammer von einem zwischenzeitlichen Zukauf von 20 Gramm Kokain ausging, wäre eine ausdrückliche Erwähnung in den Urteilsgründen zu erwarten gewesen. Insbesondere hätte die Annahme, daß diese Menge denselben Wirkstoffgehalt hatte wie die zuerst vorhandenen 154,35 Gramm Kokain, der Erklärung bedurft. Das Fehlen dahingehender Erörterungen weckt Zweifel, ob sich die Strafkammer insoweit eine sichere Überzeugung verschafft hat.

c) Die Feststellung, die Angeklagten hätten die vorhandene Menge Kokain kurz nach 14.15 Uhr in dem an die Kö - EEE in OUER-MEER angrenzenden Feld versteckt (und 30 bis 45 Minuten später wieder abgeholt), stützt das Landgericht maßgeblich auf die Aussage der Frau Fe. Diese hat aber nach den Urteilsausführungen - vom selben Standort aus, wie zugunsten der Angeklagten anzunehmen ist - beim ersten Heranfahren des Wagens der Angeklagten nur gesehen, daß er vor dem Feld gewendet hat, beim zweiten dagegen, daß sich eine Person aus dem Wagen auf das Feld begab (UA Bl. 19). Dieser Umstand hätte der Erörterung bedurft, zumal im Hinblick auf die Einlassung der Angeklagten, KEN sei nur beim zweiten Heranfahren auf das Feld gegangen,

A . w \

um dem bei dieser Fahrt im Wagen sitzenden LEBE das Vorhandensein von Kokain vorzutäuschen.

Damit ist das Urteil gegen den Angeklagten Ki insgesamt aufzuheben.

2. Dasselbe gilt gemäß § 357 StPO für die Verurteilung des Angeklagten PB, da auch sie auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruht.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Strafkammer hat in der Beweiswürdigung und der Strafzumessung ausgeführt,

der Angeklagte KEN sei einer "massiven Einwirkung des Zeugen LÜGEN ausgesetzt" gewesen, "KB selbst (hätte) nie ein Geschäft über 500 Gramm Kokain abgeschlossen ..., wenn ihn der Zeuge LEE nicht zu einer solchen Menge verleitet hätte" (UA Bl. 24, 26).

Diese Ausführungen stehen im Widerspruch zu den vorausgegangenen (vorstehend unter A wiedergegebenen) Urteilsfeststellungen. Der Rechtsfehler berührt bereits den Schuldspruch; er kann die beiden Angeklagten bei der Feststellung des Schuldumfangs ungerechtfertigt begünstigt haben. Das

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gilt auch bei Berücksichtigung der zusätzlichen (auch auf die Vermittlung Li zurückzuführenden) Einflußnahme des Scheinkäufers WB (vol. zu den insoweit geltenden Grundsätzen und anzuwendenden Maßstäben z.B. BGH StV 1985, 272; 1985, 323; 1986, 100; Körner BtMG 2. Aufl. § 29

Rdn. 179 - jeweils mit Nachweisen).

Damit war das Urteil zuungunsten der Angeklagten aufzu-

heben.

Falls in der neuen Hauptverhandlung bei der Vernehmung des Zeugen VB - auf Verlangen seiner obersten Dienstbehörde (vgl. BGHSt 30, 34; BGH NStZ 1984, 522) - wiederum die Veränderung seines äußeren Erscheinungsbildes und der

do?

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Ausschluß der Öffentlichkeit für geboten erachtet werden sollten, empfiehlt es sich, die Entscheidung eingehend zu begründen.

Herdegen Meyer Maier

Theune Niemöller