BGH Urteil vom 19.06.1987 – 2 StR 159/87

BUNDESGERICHTSHOF 87 IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 2 StR 159/87

in der Strafsache

gegen

Achim FEB aus vEM-M EEE, Jeboren am EEE GEB 1955 in wei,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juni 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller B. Maier Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht EM in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EB bei

der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte Mn

- als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29. August 1986 wird

l. der Schuldspruch wie folgt neu gefaßt: Der Angeklagte ist des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und des unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln schuldig;

2. der gesamte Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen. III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Haschisch in einem besonders schweren Fall" und wegen "Besitzes und Abgabe von Haschisch” zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt

und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten ist zum Schuldspruch unbegründet, führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs.

l. Soweit die Revision innerhalb ihrer Ausführungen zur Sachbeschwerde mehrfach beanstandet, daß die Strafkammer ihre Aufklärungspflicht verletzt habe (§ 244 Abs. 2 StPO), sind die Rügen nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben und deshalb unzulässig: der Beschwerdeführer teilt weder mit, über welche bestimmten Tatsachen hätte Beweis erhoben werden müssen, noch welche Beweismittel dem Tatrichter hierfür zur Verfügung standen (vgl. BGHSt 2, 168; KK-Herdegen § 244 Rdn. 44).

2. Die Prüfung des Urteils auf Grund der Sachbeschwerde hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Die von der Revision behaupteten Verstöße gegen die Denkgesetze liegen nicht vor. Ihre Ausführungen hierzu erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Der Urteilstenor mußte allerdings, soweit er den Schuldspruch betrifft, neu gefaßt werden:

Die Worte "in einem besonders schweren Fall" waren zu streichen, da der Absatz 4 des § 11 BtMG a.rF. keine selbständige tatbestandliche Qualifikation begründet, sondern nur für die Strafzumessung Bedeutung hat (vgl. BGHSt 23, 254; 27, 287, 289). Zu ersetzen war außerdem das Wort "Besitzes" durch das Wort "Erwerbs"; der Besitz des Haschischs

geht im Erwerb auf.

3. Nicht bestehenbleiben kann der Strafausspruch.

Das Landgericht hat für das Handeltreiben "die Strafe dem angehobenen Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BtMG a.F. entnommen", da "ein besonders schwerer Fall im Sinne von S§ 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F." vorliege. Diese knappe Begründung reicht hier nicht aus. Zwar hatte der Angeklagte im Verlauf der Tat zeitweilig eine nicht geringe Menge Haschisch in Besitz (Abs. 4 Nr. 5 der genannten Vorschrift, vgl. dazu BGHSt 25, 290, 293) und war er überdies, wie allein schon die Besorgung zugeschnittener Rahmenhölzer für das spätere Haschischversteck zeigt, an der Planung, Vorbereitung und Durchführung der Tat nicht nur unwesentlich beteiligt. Dem stehen jedoch so gewichtige zu seinen Gunsten sprechende Umstände gegenüber, daß die Strafkammer von der Erörterung der Frage, ob nicht trotz Vorliegens eines Regelbeispiels die Anwendung des Strafrahmens aus § 11 Abs. 4 BtMG a.F. unangemessen und deshalb die Strafe dem Absatz 1 der Vorschrift zu entnehmen ist, nicht absehen durfte. So hat der Angeklagte erst auf mehrfaches drängendes Zureden hin eingewilligt, die von ihm verlangten Fahrerdienste zu leisten; seine Tat "kam einer Beihilfehandlung nahe und blieb deutlich hinter den Tatbeiträgen der beiden anderen Beteiligten zurück" (UA S. 24); noch während der Fahrt trennte er sich von den anderen Beteiligten, weil er "mit dem Haschischtransport und dem Absatz von Haschisch in diesen Mengen nichts mehr zu tun haben wollte" (UA S. 7); schließlich war er Ersttäter und hat er sich auch in der Zeit nach seinen von der Strafkammer als "einmaliges Versagen" gewerteten Taten straffrei geführt (UA S. 26). Alle diese Umstände hätten die Kammer zu der Prüfung veranlassen müssen, ob trotz

Erfüllung der Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F. ein besonders schwerer Fall zu verneinen ist (vgl. hierzu Körner, Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl. Rdn. 635 zu

Ss 29).

Da die Strafkammer die Mindeststrafe aus § 11 Abs. 4 BtMG a.F. verhängt hat, kann der Senat nicht ausschließen, daß sie bei Anwendung des in Absatz 1 der Vorschrift vorgesehenen Strafrahmens auf eine niedrigere Strafe erkannt

hätte.

Außer der Strafe wegen unerlaubten Handeltreibens ist auch die Einzelstrafe wegen unerlaubten Erwerbs und unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln aufzuheben, da ihre Höhe von der Einzelstrafe wegen Handeltreibens beeinflußt

sein kann.

Herdegen Müller Maier Niemöller Gollwitzer