BGH Urteil vom 07.05.1986 – 2 StR 583/85

bb BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 583/85 URTEIL

75.58

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Iso D gi sus VeRMED. geboren am EEE 1944 in SEE (Jugoslawien), zur

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Mordes

-2- N

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Mai 1986, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B. Maier Theune

Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. EB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt EB aus GE , 2. Rechtsanwalt Dr. EEE :,: EEE

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizassistent EB

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3- DE

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juli 1984, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel ist begründet.

II.

1. Das Landgericht hat festgestellt:

Der Zeuge Rasim ZU. das Tatopfer, ist Jugoslawe; er gehört der albanischen Volksgruppe an. ZUEER war ein engagierter Gegner des jugoslawischen Staates. In der Widerstandsorganisation "Beselidhja Shgiptare" ("Albanische Treue"), deren Ziel eine vom jugoslawischen Staatsverband losgelöste freiheitliche Republik "Kosovo" ist, war er die politisch aktivste Kraft. Auch der Angeklagte gehörte der Deutschen Emigrantengruppe um den Zeugen Zub an. Er war vom jugoslawischen Geheindienst angeworben und in die Organisation eingeschleust worden, um den Geheimdienst über geplante Aktivitäten der Emigrantengruppe zu informieren. Im Januar 1981 lernte der Zeuge ZB cie Mitangeklagte Ann kennen. In der Folgezeit kam es bis Ende Februar 1981 mehrmals zu intimen Kontakten zwischen beiden, meist in der von ihm dafür zur Verfügung gestellten Wohnung des Angeklagten. Anschließend meldete sich der Zeuge Zn nicht mehr, worüber die Mitangeklagte Ab enttäuscht war.

Nachdem es im März 1981 im "Kosovo" zu schweren Unruhen und Demonstrationen gegen den jugoslawischen Staat gekommen war, erhielt der Angeklagte vom jugoslawischen Geheimdienst den Auftrag, den Zeugen ZU zu töten. Hiervon hatte auch der Zeuge RB SWEMB Kenntnis, der ebenfalls mit dem jugoslawischen Geheimdienst zusammen-

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arbeitete. Die Mitangeklagte AB war mit Rade Sb zweimal in der Wohnung des Hassan BB zusammenge-

troffen; seinen Familiennamen kannte sie nicht.

"Der Angeklagte DER wußte, daß das Fernbleiben des Zeugen Rasim ZB die Angeklagte AR verletzt hatte und sie verbittert war. Er trat

nun an sie heran und erklärte ihr mehrfach, nach seinen Informationen müsse sie wegen ihres Verhältnisses mit dem Regimegegner Rasim ZB nit Schwierigkeiten rechnen, wenn sie nach Jugoslawien zurückkehre. Sie käme in Jugoslawien in eines der schlimmsten Gefängnisse, und zwar auf die Insel Goli-Otok. Auf Grund des Umstandes, daß der Angeklagte DEE diese Äußerungen öfter wiederholte, begann die Angeklagte AR nervös zu werden.

Am Freitag, den 8.5.1981, teilte der Angeklagte DEE inr mit, er habe den Auftrag, den Zeugen Rasim ZB umzubringen. Sie sei die einzige Person, die, ohne Verdacht zu erregen, an ihn herankonmen könne. Aus diesem Grunde müsse sie ihn töten. Er werde ein Treffen mit dem Zeugen Rasim ZB arrangieren. Er werde alles planen. Sie wisse jetzt alles und könne nicht mehr zurück. Die Behörden in Jugoslawien hätten sie wegen ihres Verhältnisses mit dem Zeugen Rasim ZB ohnehin in der Hand. Wenn sie jetzt nicht mitmache, käme sie auf jeden Fall nach Goli-Otok. Spätestens bei dieser Gelegenheit offenbarte sich der Angeklagte DB sesenüber der Angeklagten Zorica | als Mitarbeiter

des jugoslawischen Geheimdienstes. Er äußerte noch, er habe selbst Angst, könne aber nicht mehr zurück.

Am kommenden Morgen brachte der Angeklagte DEE eine Pistole mit, die wahrscheinlich vom hiesigen jugoslawischen Generalkonsulat stammte, und erklärte deren Funktion der Angeklagten Zorica AED. Er bedrängte sie weiterhin, die Tat auszuführen, ansonsten die jugoslawischen Geheinbehörden von ihren Möglichkeiten Gebrauch machen würden. Die Angeklagte Zorica AU hielt dem ständigen Druck nicht mehr stand und erklärte sich einverstanden" (UA S. 9).

Nachdem der Angeklagte dem Zeugen ZB nehrmals telefonisch mitgeteilt hatte, die Mitangeklagte Ag wolle mit ihm schlafen, stimmte ZB einem Treffen

in seiner Zweitwohnung in der FO Straße in OR an 14. Mai 1981 um die Mittagszeit

zu. Der Angeklagte brachte die Mitangeklagte An am Vormittag dieses Tages in seinem Pkw von Weiterstadt nach Frankfurt. Auf der Fahrt händigte er ihr die geladene Pistile aus.

Die Mitangeklagte Alp und ZU trafen sich

in der Nähe des Hauptbahnhofs und fuhren zur Zweitwohnung des Zeugen. Dort angekommen, begab sich die Mitangeklagte ACEEEB zunächst zur Toilette, wo sie die Pistole, die sie bis dahin im Hosenbund versteckt hatte, entsicherte. Dann ging sie in das Zimmer, in

AG

dem sich der Zeuge aufhielt. "Als sie eintrat, kehrte der Zeuge Rasim ZB ihr den Rücken zu. Als er sich umdrehte, bemerkte er die Pistole in ihrer Hand und sagte 'Warum?' Sie antwortete 'Ich muß' und gab vier Schüsse auf ihn ab" (UA S. 11 unten/12 oben). Der Zeuge wurde schwer verletzt, die Mitangeklagte verließ den Tatort.

Am Nachmittag brachte der Zeuge RD SB Jie Mitangeklagte AGB mit seinem vom Mitangeklagten IB gesteuerten Pkw zum Rhein-Main-Flughafen. Dort kaufte ICE für die Mitangeklagte Ag ein Fiugticket nach Belgrad. Das Geld hierfür hatte S@MMBb zur Verfügung gestellt. Bei der Paßkontrolle wurde die Mitangeklagte

AO festgenommen.

2. Der Angeklagte hat jegliche Tatbeteiligung in Abrede gestellt. Grundlage für die oben wiedergegebenen Feststellungen über die Gespräche zwischen dem Angeklagten und der Mitangeklagten AB vor der Tat (UA S. 9) und über die Einzelheiten der Fahrt nach Frankfurt am Tattage war allein die schriftliche Einlassung der Angeklagten vom 10. November 1983, die im Hauptverhandlungstermin vom 11. November 1983 von ihrem Verteidiger verlesen wurde (VII 2 d der Urteilsgründe, UA S. 22 bis 24). Die Mitangeklagte N war nicht bereit, Fragen zu dieser schriftlichen Erklärung zu beantworten (Protokollband I, Bl. 135).

III.

Die Revision hat mit zwei Verfahrensrügen Erfolg.

1. a) Im Hauptverhandlungstermin vom 11. Mai 1984 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, die Zeugin Zumra Ugilb zu laden und zu vernehmen. Der Beweisamtrag hat folgenden Wortlaut:

"Die Zeugin Um wird die Angaben der Mitangeklagten AB eindeutig widerlegen. Die Mitangeklagte AUSEEEER hat in ihrer über ihre Verteidiger abgegebenen Erklärung vom 10. 11. 1983 unter anderem die Behauptung aufgestellt, sie habe am 2. oder 3. Januar 1981 gemeinsam mit der Zeugin U in Skopje in einem Cafe einen Mann getroffen, der vom jugoslawischen Geheindienst gewesen sei. Die Zeugin U habe diesem Mann im Auftrage des Angeklagten DEE einen geschlossenen Umschlag übergeben. Auf die Frage der Mitangeklagten EEE was denn in diesem Umschlag enthalten sei, habe die Zeugin U geantwortet, es sei besser, wenn sie (die Mitangeklagte A nichts darüber wisse.

Die Vernehmung der Zeugin U wird bestätigen, daß ein solches Treffen zu keinem Zeitpunkt stattgefunden hat. Die diesbezügliche Behauptung der Mitangeklagten AB ist frei erfunden."

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Der Antrag wurde durch Beschluß vom 17. Mai 1984 mit folgender Begründung zurückgewiesen:

"Das Beweismittel - die Zeugin UB - ist nicht erreichbar. Die Zeugin lebt in Jugoslawien. Ihre Ladung auf dem Rechtshilfeweg, falls sie zum Erscheinen vor dem Prozeßgericht bereit wäre, oder ihre Vernehmung vor einem ersuchten Richter in Jugoslawien würden erfahrungsgemäß Monate dauern. Andererseits ist der Verhandlungsstoff des Verfahrens mit Ausnahme der Beendigung der Vernehmung des Zeugen ZB erschöpft, so daß innerhalb der hiernach noch zu erwartenden Prozeßdauer eine Aussage der Zeugin UlB nicht mehr erwartet werden kann.

Ein weiteres Hinausziehen des Verfahrens, etwa durch Aufteilung der restlichen Aussage des Zeugen N in kleinste Abschnitte, ist weder dem erkrankten Zeugen noch den Mitangeklagten zuzumuten, und zwar auch nicht nach Abwägung der Bedeutung der von der Zeugin Us zu erwartenden Aussage gegen die durch ein weiteres Hinausziehen der Verhandlung eintretenden Nachteile."

b) Die Revision macht mit Recht geltend, daß diese Erwägungen nicht geeignet sind, die Ablehnung des Beweisamtrages wegen Nichterreichbarkeit der Zeugin zu rechtfertigen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Ein Zeuge ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur unerreichbar, wenn der Tatrichter unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung

des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibrin-

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gung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, daß der Zeuge in absehbarer Zeit von dem Gericht als Beweismittel herangezogen werden kann (vgl. u.a. BGH GA 1980, 355 = BGH bei Holtz, MDR 1980, 456; BGH NStZ 1983, 422).

Das Landgericht hat nicht verkannt, daß die Ladung der Zeugin im Rechtshilfeweg oder ihre Vernehmung durch einen ersuchten Richter in Jugoslawien möglich war. Zu Unrecht hat es aber die Auffassung vertreten, die damit verbundene Verzögerung des Verfahrensabschlusses könne nicht hingenommen werden. Es braucht in diesem Zusammenhang nicht erörtert zu werden, ob die Zeitbedarfsschäötzung ("Monate") zutrifft. Entscheidend ist, daß ein im Ausland befindlicher Zeuge, dessen Aufenthaltsort bekannt ist, grundsätzlich nicht schon deshalb für unerreichbar angesehen werden kann, weil seine Ladung im Rechtshilfeweg oder seine Vernehmung durch einen ersuchten Richter das Verfahren verzögert (BGH, Urteil vom 29. Februar 1984 - 2 StR 560/83 -). Es kommt hinzu, daß die Aussage der Zeugin von entscheidender Bedeutung für den Angeklagten sein konnte. Das Landgericht stützt seine Feststellungen über die von dem Angeklagten entfalteten Bemühungen, die Mitangeklagte An zur Ausführung des Mordanschlages zu gewinnen, allein auf deren schriftliche Einlassung. Der vom Angeklagten angestrebte Nachweis, daß die Mitangeklagte in einem nicht unwichtigen Nebenpunkte - immerhin belegte das von ihr geschilderte Treffen in Skopje die Verbindung des Angeklagten zum jugoslawischen Geheimdienst -

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dem Gericht eine unzutreffende Schilderung unterbreitet hatte, hätte geeignet sein können, die Glaubwürdigkeit der Mitangeklagten AB zu erschüttern. Damit ist zugleich dargetan, daß das Urteil auf dem Rechtsfehler beruhen kann.

2. a) In ihrer schriftlichen Einlassung hatte die Mitangeklagte AR erklärt, sie habe vor der Tat den Tatverdächtigen RB SB nur zweimal gesehen, und zwar jeweils bei Hassan BB. Seinen Familiennamen habe sie nicht gekannt, sie habe auch nicht mit ihm gesprochen (Prot.Bd. I, Bl. 138). Im Ermittlungsverfahren war am 3. Juli 1981 der Zeuge Joca MB polizeilich vernommen worden. Auf Vorhalt eines Lichtbildes Nr. 9 hatte er angegeben: "Bei den Personen auf Bild 9 sind mir die beiden Frauen auf dem Bild recht bekannt. Diese beiden Frauen habe ich vor ca. 1 - 2 Jahren im Büro von RB gesehen, als sie von RB Geld ausbezahlt bekamen" (Bd. IV Bl. 724). Das vorgehaltene Bild Nr. 9 zeigt eine männliche und drei weibliche Personen, darunter die Mitangeklagte AB (B«d. III Bı. 505 e und 505 g).

Im Rahmen seines Schlußvortrages stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers am 29. Juni 1984 neun Hilfsbeweisamträge. Unter anderem beantragte er die Ladung und Vernehmung des Zeugen Joca MB zus Frankfurt zum Beweis dafür, daß die Angeklagte Al nenrfach im Büro des Rp Sl gewesen ist und dort wiederholt Geldbeträge empfangen hat.

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Nach dem 29. Juni 1984 wurden im Termin vom 6. Juli 1984 in der Zeit von 9.33 Uhr bis 10.45 Uhr die Schlußvorträge fortgesetzt, am 13. Juli 1984 wurde das Urteil verkündet.

Das Landgericht lehnte in den Gründen des Urteils alle Hilfsbeweisamträge ab. Zum Antrag auf Vernehmung des Zeugen MO vertrat es die Auffassung, eine förmliche Entscheidung gemäß § 244 StPO sei nicht geboten, da die Beweisbehauptung "ins Blaue hinein" aufgestellt worden sei (VII 7 h, UAS., 34). Bezüglich aller Hilfsbeweisamträge wurde ausgeführt (VII 8, UA S. 37 bis 39), sie bedürften wegen fehlender Ernsthaftigkeit keiner formellen Entscheidung, im übrigen seien sie zum Zwecke der Prozeßverschleppung gestellt worden. Das Ziel - Freispruch des Angeklagten - sei utopisch; nach Abschluß der Beweisaufnahme liege die Tatbeteiligung des Angeklagten auf der Hand; zwar seien die Anträge im einzelnen formgerecht gestellt und liefen darauf hinaus, daß die Verantwortung für die Tat neben der Angeklagten AGB bei Fon S@WB und Hassan BOB 1iege und der Angeklagte unschuldig sei; angesichts der sich aus der Beweisaufnahme ergebenden, mit den Händen zu greifenden Tatverantwortung des Angeklagten könnten die Anträge aber nicht als ernsthaft gestellt angesehen werden; mit ihnen werde ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrens bezweckt; es sei nicht erforderlich gewesen, die Verteidigung vor der Urteilsverkündung über die Ablehnung der Hilfsbeweisamträge wegen Verschleppungsabsicht in Kenntnis zu setzen, weil kein sachlicher Grund bestehe, mit dem die Verschleppungsabsicht widerlegt werden könne.

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b) Der Beweisamtrag auf Vernehmung des Zeugen MB wurde zu Unrecht abgelehnt. Der Antrag ist, was die Strafkammer auch nicht verkannt hat, formgerecht gestellt worden. Er zielte darauf, die Einlassung der Mitangeklagten

AGD, sie habe vor der Tat RB SEP nur zweimal ge-

sehen, zu widerlegen.

Der Auffassung des Landgerichts, es handle sich um einen Scheinbeweisamtrag, kann nicht gefolgt werden. Zur Annahme fehlender Ernstlichkeit des Antrags kam die Strafkammer auf Grund ihrer Einschätzung der Beweislage: Sie hielt den Angeklagten durch die Beweisaufnahme bereits für überführt und meinte, eine weitere Beweiserhebung könne ihre Überzeugung nicht erschüttern. Daraus schloß sie, ein gleichwohl gestellter Antrag könne nicht ernstgemeint sein. Das war fehlerhaft. Denn einmal ist es durchaus möglich, daß der Angeklagte und sein Verteidiger das Ergebnis der Beweisaufnahme anders einschätzten, zum anderen konnten sie gerade bei scheinbarer Aussichtslosigkeit der Beweislage ernsthaft daran interessiert sein, durch weitere Beweis-

erhebung ein günstigeres Ergebnis herbeizuführen.

Diese Möglichkeit hat die Strafkammer dem Angeklagten durch die Behandlung seines Antrags als Scheinbeweisamtrag genommen und damit gegen das Verbot der Beweisamtizipation verstoßen. Denn im Ergebnis hat das Landgericht durch seine Wertung nicht die mangelnde Ernstlichkeit des gestellten Beweisamtrags dargetan, sondern es abgelehnt, diesem Antrag nachzugehen, weil das Gegenteil der Beweistatsache schon erwiesen sei und eine weitere

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Beweisaufnahme keinen Erfolg verspreche. Das aber ist kein Ablehnungsgrund nach 8 244 Abs. 3 StPO (BGH NYW 1966, 1524; BGHSt 29, 149, 151; BGH NStZ 83, 468; BGH NStZ 84, 42; LR-Gollwitzer, 24. Aufl., Rdn. 182 bis 184, KK-Herdegen,

Rdn. 72, jeweils zu § 244 StPO).

Sonstige Anhaltspunkte für die Annahme mangelnder Ernstlichkeit des Beweisamtrags hat die Strafkammer nicht aufgezeigt. Solche sind auch nicht ersichtlich.

Auch die Ablehnung des Beweisamtrags mit der Begründung, er sei zum Zwecke der Prozeßverschleppung gestellt worden, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, und zwar schon deshalb, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Hilfsbeweisamtrag wegen Prozeßverschleppung nicht erst in den Gründen des Urteils abgelehnt werden darf. "Denn dem Antragsteller muß Gelegenheit gegeben werden, den Vorwurf, er habe den Beweisamtrag nur in Verschleppungsabsicht gestellt, zu entkräften oder die ihm sonst infolge der Ablehnung des Beweisamtrags notwendig erscheinenden Maßnahmen zu treffen" (B6HSt 22, 124, 125).

Im übrigen darf ein Beweisamtrag wegen Verschleppungsabsicht nur abgelehnt werden, wenn die vom Antragsteller begehrte Beweiserhebung den Verfahrensabschluß tatsächlich verzögern würde (BGH NJW 1958, 1789; BGH, Urteil vom 25. September 1962 - 1 StR 323/62; BGH VRS 38/58; Alsberg/Nüse/Meyer, "Der Beweisamtrag im Strafprozeß",

3. Aufl., S. 639 bis 641, LR-Gollwitzer, 24. Aufl.

15 - OH

Rdn. 212, KK-Herdegen, Rdn. 95, jeweils zu § 244 StPO). Im vorliegenden Fall hätte aber der Zeuge Milosev vernommen und das Urteil gleichwohl, wie geschehen, am 13. Juli 1984 verkündet werden können. Denn nach der Stellung des Hilfsbeweisamtrags am 29. Juni 1984

wurde die Hauptverhandlung am 6. Juli 1984 fortgesetzt. Jedenfalls an diesem Terminstage hätte die Strafkammer - nach Wiedereintritt in die Beweisaufnahme - den Zeugen vernehmen können, zumal die Verhandlung im übrigen schon um 10.45 Uhr abgeschlossen war und eine kurzfristige Ladung des in Frankfurt am Main, also am Ort des Prozeßgerichts lebenden Zeugen

möglich war.

Auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Hilfsbeweisamtrags kann das Urteil beruhen. Denn der Nachweis, daß die Mitangeklagte AB entgegen ihren Angaben den Tatverdächtigen RW S@WB nicht nur

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zweimal bei Hassan BER gesehen hatte, sondern ihn näher kannte, konnte zu einer anderen Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Mitangeklagten AB, Jer Tatbeteiligung Surlas und damit des gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwurfs durch den Tatrichter führen.

3. Die sonach gebotene Aufhebung des angefochtenen Urteils macht ein Eingehen auf die Sachrüge und die

weiteren Verfahrensrügen entbehrlich.

Herdegen Meyer Maier

Theune Gollwitzer