BGH Urteil vom 20.03.1985 – 2 StR 596/84

db BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 596/84 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Eis N EBENE :v: KB. geboren am a :5

in En (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. März 1985, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B. Maier Theune Niemöller - als beisitzende Richter,

Staatsanwalt EBD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EB aus EB

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte 0)

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

bb

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. April 1984 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; in diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie das sichergestellte Heroin (1,15 g) ein-

gezogen.

. Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er Verletzung förmlichen und sachlichen Rechtes rügt.

6b

Das Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es dem Schuldspruch und der Einziehungsanordnung gilt; es hat dagegen zum Strafausspruch mit der Sachbeschwerde Erfolg.

Ein Verfahrenshindernis wegen tatprovozierenden Verhaltens des für das Landeskriminalamt tätig gewordenen Zeugen de Z@® besteht nicht.

Keiner Entscheidung bedarf hierbei die von den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs unterschiedlich beurteilte Frage, ob eine Überschreitung der Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes zu einem Verfahrenshindernis führen kann oder nicht. Denn im vorliegenden Fall fehlt es bereits an den Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats gegeben sein müssen, um ein Straf-

verfolgungsverbot zu begründen.

Hiernach ist maßgebend, ob das tatprovozierende Verhalten des Lockspitzels ein derartiges Gewicht erlangt hat, daß der eigene Beitrag des Täters demgegenüber in den Hintergrund tritt. Wesentliche Beurteilungskriterien dafür sind Grundlage und Ausmaß eines gegen den Täter bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflußnahme des Lockspitzels, Tatbereitschaft und eigene, nicht fremdgesteuerte Aktivitäten

dessen, auf den er einwirkt. Die Grenzen zulässiger Tatprovokation können überschritten sein, wenn der Lockspitzel in nachhaltiger Weise - etwa durch wiederholte, länger andauernde Überredungsversuche, intensive und hartnäckige Beeinflussung - auf den Täter einwirkt (vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Körner, BtMG

8 31 Rdn. 42 f; ferner BGH Strafverteidiger 1982,

151; 1984, 4; 1984, 406; 1984, 407).

Diese Merkmale lagen im hier zu beurteilenden Falle nicht vor. Allerdings hatte der Angeklagte, erstmals von de Z@® auf die Besorgung von Heroin angesprochen, erklärt, er kenne weder Leute, die ihm Heroin beschaffen könnten, noch wolle er etwas damit zu tun haben. Als er aber erneut von de Z@@ auf die Möglichkeit, :- Heroin zu beschaffen, angesprochen wurde, lehnte er weder ab noch sagte er ZU, sondern reagierte mit hinhaltenden Erklärungen, weil er in der Hoffnung, doch noch eines Tages Arbeit vermittelt zu bekommen, den Kontakt zu KB und de Z@ nicht völlig abbrechen wollte. Kurz darauf bekam er Kontakt zu einem Lands-

. mann, der erklärte, Heroin besorgen zu können, rief daraufhin de Z@& an, vereinbarte mit ihm ein Treffen, lieh sich ein Kraftfahrzeug und fuhr, zusammen mit dem Heroinlieferanten, zum verabredeten Treffpunkt, wo er alsdann über den Verkauf von einem Kilogramm Heroin verhandelte (UA S. 8 ff). Angesichts dieses Verlaufs kann won einer nachhaltigen, intensiven

und hartnäckigen Beeinflussung des Angeklagten

durch den Lockspitzel hier keine Rede sein; denn der

Angeklagte hat de Z@ Ansinnen, ihm Heroin zu besorgen, nur beim ersten Mal ausdrücklich abgelehnt, der bloßen Wiederholung dieses Vorschlags dann aber keinen Widerspruch mehr entgegengesetzt und - ohne besonders bedrängt oder unter Druck gesetzt worden zu sein - alsbald eine sich ihm bietende Gelegenheit wahrgenommen und eigene, nicht fremdgesteuerte Aktivitäten entfaltet, um ein Rauschgiftgeschäft beträchtlichen Umfangs zustande-

zubringen.

Allerdings kann eine Tatprovokation auch ohne bedrängende Einwirkung auf den Täter unzulässig sein, wenn der Lockspitzel sich zur Herbeiführung des Tatentschlusses unlauterer Mittel bedient, insbesondere eine Not- oder Zwangslage des Täters arglistig ausnutzt (vgl. BGH Strafverteidiger 1982, 53: Überlassung von Heroin an einen Süchtigen als Belohnung für dessen Mitwirkung). Dafür bietet der vorliegende Fall indessen keine zureichenden Anhaltspunkte. Daß der Angeklagte seinerzeit arbeitslos war und sich von dem Kontakt zu de 29. der ein Büro für Arbeitsvermittlung betrieb, den Nachweis einer Arbeitsstelle versprach (UA S. 8 f), genügt nicht, um seine Bestimmung zur Tat durch de z® als arglistige Ausnutzung einer Not- oder Zwangslage erscheinen zu lassen. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse waren zur Tatzeit zwar angespannt - er hatte aus einem Bankdarlehen etwa 9.000 DM Schulden und bezog etwa 1.000 DM Arbeitslosengeld monatlich (UA S. 6) -, eine Notlage in dem hier vorausgesetzten Sinne bestand aber nicht.

—ü. men

bb

Freilich mag der Tatbeitrag des Lockspitzels auch dann ein unvertretbares Übergewicht erlangen, wenn dieser

eine zwar noch unterhalb der Schwelle einer Not- oder Zwangslage liegende, aber schwierige Situation des

Täters arglistig ausnutzt und außerdem in beträchtlichem - wiewohl der bloßen Intensität nach noch unbedenklichem - Maße auf ihn einwirkt. Setzt er beide Mittel zur Herbeiführung des Tatentschlusses ein, so kann sich die Tatprovokation bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände als unzulässig erweisen. Ein solcher Fall liegt indessen nicht vor. Die Einwirkung des Lockspitzels war nicht so beträchtlich, daß sie - im Zusammenwirken mit einer Ausnutzung der Arbeitslosigkeit des Angeklagten - ein Verfahrenshindernis zu begründen vermochte. Wie

der festgestellte Geschehensablauf zeigt, hatte hier bereits die bloße Wiederholung des Vorschlags, Heroin zu besorgen, bei dem Angeklagten die innere Bereitschaft geweckt, sich auf ein entsprechendes Rauschgiftgeschäft einzulassen, ohne daß es dazu noch besonderer Überredung

oder weiterer Beeinflussung bedurfte. II.

Die Verfahrensrügen der Revision dringen nicht

durch.

1. Vergeblich beanstandet der Beschwerdeführer die Ablehnung desjenigen Beweisamtrags, der auf die

Vernehmung der Zeugen Kin. (EEEP: (EB. “iD

und DD) gerichtet war (Bl. 143 - 145, 151 d.A.). Das Gericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die behaupteten Tatsachen könnten als wahr unterstellt werden (Bl. 151 f d.A.). Die Revision meint, das Gericht habe die Zielrichtung des Antrags verkannt und die Beweisbehauptungen ausschließlich nach ihrem Wortlaut, nicht dagegen nach ihrem Sinn und Zweck

ausgelegt.

Diese Beanstandung geht fehl. Das Gericht hat dıe unter Beweis gestellten Behauptungen ohne inhaltliche Einschränkung in ihrem vollen Sinngehalt als wahr unterstellt; für die gegenteilige Annahme bietet die Beschlußbegründung keinerlei Anhalt.

Soweit die Revision rügt, das Gericht habe in der Urteilsbegründung die als wahr unterstellten Tatsachen für unerheblich erachtet und damit unzulässigerweise einen anderen Ablehnungsgrund nachgeschoben, kann dem nicht gefolgt werden;. die Urteilsgründe enthalten nichts, was dieses Vorbringen stützen könnte.

Das Gericht hat sich im Urteil auch nicht mıt der zugesagten Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt. Einen solchen Widerspruch zeigt der Beschwerdeführer selber nicht auf. Er macht vielmehr lediglich geltend, das Gericht hätte aus den als wahr unterstellten Tatsachen bestimmte, ihm günstige Schlußfolgerungen ziehen müssen, und nimmt daran anschließend eine eigene Beweiswürdigung vor. Damit kann er jedoch

nicht gehört werden. Auch die Würdigung der als wahr unter-

stellteri Tatsachen ist - als Teil der Beweiswürdigung - ‚grundsätzlich Sache des Tatrichters und deshalb der Prüfung des Revisionsgerichts nur insoweit zugänglich, als es sich um Rechtsfehler handelt. Solche Rechtsfehler liegen nicht vor; insbesondere besteht - entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht - kein Widerspruch zwischen den als wahr unterstellten Tatsachen und tatsächlichen Feststellungen, die im Urteil

getroffen sind.

2. Auch die Rüge der Ablehnung eines weiteren Beweisamtrags bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

Die Verteidigerindes Angeklagten hatte beantragt, den Leiter des Landeskriminalamts als Zeugen dafür zu hören, daß die Einsätze (der zur Observation des geplanten Rauschgiftgeschäfts vorgesehenen Beamten) an der (Bundesautobahn-Raststätte) Oligser Heide und am Chlodwigplatz (in Köln) am 15. (und nicht - wie festgestellt - am 14.) Oktober 1981 stattfanden (Bl. 157,

164 d.A.).

Diesen Antrag hat das Gericht mit der Begründung abgelehnt, der Zeuge sei ein völlig ungeeignetes Beweismittel; die Bekundungen der als Zeugen vernommenen Ermittlungsbeamten hätten ergeben, daß der Leiter des Landeskriminalamts an den Einsätzen nicht persönlich beteiligt gewesen sei und keine eigenen

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Wahrnehmungen schildern könne - ferner, daß über die Ermittlungsakten hinaus weitere Unterlagen, aus denen

der Zeitpunkt der Einsätze hervorgehe, jedenfalls

heute nicht mehr existierten (Bl. 157 f). Der Revision ist zuzugeben, daß diese Beschlußbegründung rechtlicher Prüfung nicht standhält. Die Frage der völligen Ungeeignetheit eines Beweismittels ist unabhängig von dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme allein aus der Beziehung zwischen Beweismittel und Beweisthema heraus zu entscheiden (vgl. statt aller: Alsberg/Nüse/ Meyer, Beweisamtrag, 5. Aufl. S. 610 mit Rechtsprechungsnachweisen). Hier hat das Gericht dem Zeugen die Beweismitteleignung gerade mit Rücksicht auf die Ergebnisse der Beweisaufnahme abgesprochen; das war nicht zulässig.

Auf dem dargelegten Verfahrensfehler kann das Urteil jedoch nicht beruhen. Die Einsätze, um die “es sich handelte, fanden nach den Urteilsfeststellungen (UA S. 9) am 14. Oktober, nach der Beweisbehauptung am 15. ‘Oktober 1981 statt. Welches der beiden Daten zutraf, war für die tatsächliche Kennzeichnung der durch andere Merkmale ausreichend konkretisierten Vorgänge gänzlich belanglos und rechtlich irrelevant. Der ..Senat ‘schließt auch aus, daß etwaige Unstimmigkeiten in der genauen Datierung, die bei Bestätigung der Beweisbehauptung aufgetreten wären, auf die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von anderen, zweieinhalb Jahre nach den Vorgängen vernommenen Zeugen oder auf die tatrichterliche Beweiswürdigung im ganzen irgendeinen Einfluß gehabt hätten.

vb

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3. Der Beschwerdeführer macht schließlich geltend, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht deshalb verletzt, weil die - im Hinblick auf Widersprüche zwischen der Aussage des Zeugen de Z@& und der Einlassung des Angeklagten gebotene - Vernehmung des Zeugen Kan

unterblieben ist.’

Diese Rüge geht fehl. Die Abweichungen zwischen

der Aussage des Zeugen de Z@& und der Einlassung des

Angeklagten betrafen - wie sich aus den Urteilsgründen ergibt (va Ss. 35 - 17, 18 - 21) - ausschließlich solche Vorgänge, bei denen KeBEEB nach der vom Angeklagten selbst gegebenen Darstellung nicht anwesend war;

wieso diese Widersprüche durch Vernehmung des Zeugen KEEED hätten geklärt werden können, ist deshalb unerfindlich. Die Vernehmung des Zeugen drängte sich

auch nicht etwa deshalb auf, weil - wie die Revision meint - dadurch zutage getreten wäre, daß de z@ sein Arbeitsvermittlungsbüro hauptsächlich zu dem Zwecke betrieb, die existentielle Notlage Arbeitsloser durch deren Anstiftung zu strafbaren Handlungen auszunutzen; denn für die Entscheidung konnte es wesentlich nur darauf ankommen, in welcher Weise de Z@p gerade den Angeklagten dazu bestimmt hat, sich auf das hier ins Werk gesetzte Rauschgiftgeschäft einzulassen.

III.

. Die Sachrüge deckt, was den Schuldspruch und die Einziehungsanordnung betrifft, keinen Rechtsfehler

auf.

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Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben.

Das Landgericht hat einen unbenannten besonders schweren Fall des Handeltreibens (8 11 Abs. 4 Satz 1 BtMG a.F.) angenommen; denn angesichts der Menge von einem Kilogramm Heroin, die Gegenstand des Geschäftes war, und insbesondere auch im Hinblick auf die mit 10.000 DM hohe Gewinnerwartung des Angeklagten reiche der Fall nach Unrechts- und Schuldgehalt über die Durchschnittsfälle hinaus und sei insoweit mit den Regelbeispielsfällen (8 11 Abs. 4 Nr. 1 bis 6 BtMG a.F.) vergleichbar (UA S. 23 f).

Das genügte hier nicht. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, muß eine Gesamtwürdigung stattfinden, in die alle für die Strafzumessung wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände einzubeziehen sind (ständige Rechtsprechung, BGHSt 23, 254, 257; 28, 318, 319; vgl. Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. 8 46 Rdn. 43). Daß eine solche Gesamtwürdigung vorgenommen worden wäre, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Der Aufbau der Ausführungen zur Strafzumessung spricht vielmehr dagegen. Im Rahmen der konkreten Strafzumessung sind eine Reihe mildernder Gesichtspunkte aufgeführt, die bereits bei der Entscheidung über die Wahl des Strafrahmens zu berücksichtigen

gewesen wären, dort aber unerwähnt bleiben. So wird

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erst nach Bestimmung des Strafrahmens, der mit der Bejahung eines besonders schweren Falles festgelegt

war, als mildernd gewertet, daß hier das Geschäft auf Grund der Einwirkung eines V-Mannes zustandekam, unter ständiger Kontrolle der Polizei betrieben wurde, für den Angeklagten eine Gelegenheitstat war und daraus im Ergebnis kein Schaden erwuchs (UA S. 24 f). Dies alles hätte bereits bei der Auswahl des Strafrahmens Beachtung finden

müssen.

Bei der Entscheidung, ob ein besonders schwerer Fall zu bejahen sei, hat das Landgericht überdies einen Umstand, der berücksichtigt werden mußte, für unerheblich erklärt:

"Insoweit" sei es "ohne Bedeutung", daß der Angeklagte letztlich erst auf Ansprache eines V-Mannes gehandelt habe (UA S. 24). Eine solche Bewertung ist rechtsfehlerhaft.' Die Ausführungen, mit denen im Anschiuß daran begründet wird, wieso die Tätigkeit des V- Mannes hier nicht erheblich ins Gewicht fiel, begegnen zwar für sich genommen keinen Bedenken; das ändert indessen nichts daran, daß es ein Rechtsfehler ist, wenn das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, einen zugunsten des Angeklagten sprechenden, tatbezogenen Umstand von vornherein aus der Bewertung ausscheidet und damit gleichsam disqualifiziert.

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Daß die dargelegten Rechtsfehler die Wahl des Strafrahmens beeinflußt haben, läßt sich nicht ausschließen. Der Bestand der Einziehungsanordnung bleibt unberührt.

Mösl Meyer Maier

Theune Niemöller