BGH Beschluss vom 04.12.1985 – 1 StR 551/85

0 BUNDESGERICHTSHOF

1_StR 551/85 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Blechschlosser Wilhelm E ED zus EP, geboren am ES 19653 in TUE,

wegen versuchten Totschlags u.a.

I

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung - zu I 2 und III auf Antrag - des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. Dezember 1985 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 10. Mai 1985

1) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schußwaffe und wegen unerlaubten Erwerbs von vollautomatischen Selbstladewaffen und von Schußwaffen in Tateinheit mit Diebstahl verurteilt worden ist;

2) im übrigen Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte 21 Vergehen des Bandendiebstahls, zwei Vergehen des versuchten Bandendiebstahls und 7 Vergehen des Diebstahls schuldig ist;

3) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

%

Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags kann nicht bestehen bleiben, weil die Feststellungen zum bedingten Tötungsvorsatz nicht rechtsfehlerfrei getroffen sind. Tötungsvorsatz kommt nur in Betracht, wenn der Angeklagte - der seinen Widersacher, jedenfalls nach dem ursprünglichen Plan, nur "durch einen Warnschuß erschrecken" wollte (UA S. 12) - im Augenblick des Schusses wenigstens für möglich hielt, Hans RG halte sich im Schußbereich auf, könne also getroffen werden, und dennoch schoß. Das hat die Jugendkammer so nicht festgestellt. Der Einlassung des Angeklagten, er habe erst geschossen, nachdem er überzeugt gewesen sei, R@ß habe den Hausflur verlassen und sei in den oberen Stock gegangen, hält sie zwar entgegen, der Angeklagte habe für diese angebliche Überzeugung keine sie stützenden Tatsachen angeben können; ferner habe der Angeklagte die im Hausflur gefallene Äußerung Ri "was ist denn los, was willst du denn" gehört und verstanden. Ob der Angeklagte daraus aber den eingangs erwähnten Schluß tatsächlich zog, sagt das Urteil nicht. Das Landgericht hätte erwägen müssen, daß der Angeklagte einige Zeit (bis zu zwei Minuten) vor der Haustür, Hans RW in dieser Zeit im Hausinnern hinter dem Mauervorsprung neben der Haustür stand. Ob die erwähnte Äußerung zu Beginn oder am Ende dieser Zeitspanne fiel, ist nicht festgestellt, so daß die Möglichkeit blieb, RE könnte im Anschluß daran den Hausflur verlassen haben.

Unklar ist auch, ob die Äußerung Ri, wenn sie von außen gehört wurde, zu dem Schluß nötigte oder ihn wenigstens nahelegte, der Sprecher befinde sich im Hausflur hinter der Haustür. Während der ursprünglichen

Äußerung stand REN neben der Haustür hinter dem Mauervorsprung, beim Augenschein "hinter der Haustür" (UA S. 28). Welchen (örtlichen) Eindruck ein Ruf von der Treppe her vermittelt hätte, ist nicht geklärt.

Die vom Landgericht angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 21. Mai 1980 - 2 StR 218/80 - bei Holtz MDR 1980, 812) macht die vermißten Feststellungen nicht überflüssig. Sie setzt voraus, daß "der Täter sein Vorhaben trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt"; dem entspricht im vorliegenden Fall die Schußabgabe in dem Bewußtsein, RE halte sich möglicherweise hinter der Haustür, im Schußbereich, auf.

Der Senat hebt deshalb die Verurteilung wegen versuchten Totschlags und die hierzu in Tateinheit stehende Verurteilung wegen unerlaubten Führens einer Schußwaffe auf. Nicht bestehen bleiben kann auch die Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbs von vollautomatischen Selbstladewaffen und von Schußwaffen in Tateinheit mit Diebstahl, die als solche zwar keinen Rechtsfehler aufweist, die aber mit dem versuchten Totschlag (oder einem an seine Stelle tretenden Gesetzesverstoß), falls er wiederum festgestellt würde, in Tateinheit stünde (vgl. BGHSt 31,

29).

Im Fall Nr. II 3.36 (UA S. 24, Benzindiebstahl auf dem Bundeswehrparkplatz in ME) durfte eine Verurteilung nicht erfolgen, weil das Verfahren insoweit in der Hauptverhandlung vorläufig eingestellt worden wer (§ 154 Abs. 2 StPO). Der Senat ändert den Schuldspruch.

Ba

Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler aufgezeigt.

Schauenburg Maul Schikora Foth Granderath