BGH Beschluss vom 04.07.1985 – 2 StR 417/85

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 417/85 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. den Bäckergehilfen Mehmet S ED zus Yu.

geboren 1930 in Pi EB (Türkei), zur Zeit in

Intersuchunashaft viır LGLouuLıIUVr got 0463

2. den Arbeiter Sih Mehmet K HB zu: 1 GUu. geboren om 1341 in ol (Türkei), zur Zeit

in Untersuchungshaft,

3. den Schneider Kazim C ED zus N gu. geboren am EB 1934 in ACEEEE (Türkei),

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezenber 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig be-

schlossen:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten SW und CME wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 19. November 1984, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten

der Rechtsmittel, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten Ki gegen das vorbezeichnete Urteil wird

verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten

seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten Kb und sp wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

zu Freiheitsstrafen von acht und sieben Jahren, den Angeklagten cu wegen Beihilfe zu dieser Straftat zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Ver-

letzung förmlichen und sachlichen Rechts.

1. Die Revision des Angeklagten KR ist im Sinne des 8 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

2. Die Revision des Angeklagten SM dringt mit einer

Verfahrensrüge durch.

Den Feststellungen zufolge war an den Verhandlungen

über den Kauf von 3 kg Heroin auf der Käuferseite außer

mann DER peteilist.

Die Verteidigung hatte mit einem Beweisamtrag mehrere

Zeugen benannt, die bestätigen sollten,

a) der Angeklagte SEM habe - entgegen der Aussage des Zeugen DEE - "sehr wohl positiv" gewußt, daß dieser in den Diensten der Polizei stand,

b) sie selbst, die Zeugen, hätten sich in Gegenwart des Angeklagten SB und unter dessen Einbeziehung darüber unterhalten, daß Di für die Polizei arbeite und

ein "Spion" sei.

Das Landgericht hat den Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt, die benannten Zeugen seien als Beweismittel für die Behauptung a) völlig ungeeignet, und die Behauptung

b) werde als wahr unterstellt.

In den Urteilsgründen wird die als wahr unterstellte

Behauptung wiedergegeben; im Anschluß daran heißt es:

"SC nahm dies aber nicht wirklich an" (UA S. 6).

Der Beschwerdeführer beanstandet dieses Verfahren mit Recht.

Die Strafkammer hat sich nicht an die zugesagte: Wahrunterstellung gehalten. Lehnt das Gericht einen Beweisamtrag ab, weil es die ihm zugrunde liegende Behauptung als wahr unterstellt, so muß die Wahrunterstellung die behauptete Tatsache in ihrem vollen Inhalt ohne jede Einengung und Verschiebung oder sonstige Änderung erfassen. Der Beweisamtrag ist im Rahmen der Wahrunterstellung auszulegen. Dabei entscheidet nicht der Wortlaut, sondern der Sinn. Durch Wahrunterstellung wird ein Beweisamtrag nur dann erledigt, wenn sie dem vollen Sinn des Antrags gerecht wird (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH Strafverteidiger 1984, 363, 364; BGH, Beschluß vom 4. Juli 1985 - 4 StR 324/85).

Dies hat die Strafkammer verkannt. Der Sinn des Beweisamtrags ging, was die Behauptung b) anbetraf, erkennbar dahin, die Kenntnis des Angeklagten SW von der V-Mann-Eigenschaft DW im einzelnen näher zu belegen: es handelte sich - bei verständiger Auslegung - lediglich um eine Konkretisierung der Behauptung a), mit der diese

Kenntnis unmittelbar zum Beweisthema gemacht worden war.

Durch den bereits wiedergegebenen Zusatz, der Angeklagte habe "dies" - nämlich den gesprächsweise erörterten Umstand, daß DEE in polizeilichen Diensten stehe -

nicht wirklich angenommen, hat das Gericht in Widerspruch zum Sinn des Antrages die Beweisbehauptung

ihrer Bedeutung entkleidet.

Rechtsfehlerhaft war die Ablehnung des Beweisamtrages auch insofern, als die zum Beweisthema a) benannten Zeugen als völlig ungeeignete Beweismittel qualifiziert worden sind. Wieso diese Zeugen nicht in der Lage gewesen sein sollten, zu der Behauptung Angaben zu machen, ist nicht ersichtlich. Ihre Wahrnehmungen konnten sich durchaus auf äußere Änzeichen dafür erstrecken, daß der Angeklagte selbst davon ausging, Dincer stehe in den Diensten

der Polizei.

Daß die Verurteilung des Angeklagten si auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisamtrages beruht, läßt sich nicht ausschließen. Möglicherweise hätte das Gericht die Glaubhaftigkeit der Aussage DEM anders beurteilt, wenn durch Bestätigung der Beweisbehauptungen bewiesen worden wäre, daß er in diesem Punkt die Unwahr-

heit gesagt hatte.

Da bereits der genannte Verfahrensfehler zur Aufhebung des Urteiles führt, kommt es auf die weiteren Revisions-

rügen nicht mehr an.

3. Die Verurteilung des Angeklagten CB wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

hält sachlich rechtlicher Prüfung nicht stand.

COM war bei den ersten beiden Zusammenkünften zwischen I Br KG einerseits und DEE (Vertrauensmann der Polizei) sowie Ar ("Scheinkäufer") andererseits zugegen. Die Verhandlungen über die Lieferung des Rauschgiftes führte er nicht. Als sich Ak im Verlauf der ersten Zusammenkunft scheinbar ängstlich zeigte, beruhigte cn ihn mit den Worten, er könne KW vertrauen (UA Ss. 8). Auch bei dem zweiten Treffen der Verhandlungspartner "erschöpfte" sich die Beteiligung CE darin, dem "Scheinkäufer" zu versichern, daß er Vertrauen zu MD] haben könne (UA S. 9).

Diese Feststellungen tragen nicht die vom Gericht vorgenommene Wertung, can habe durch "sein Auftreten als Vertrauter KEEEEEED bei zwei der drei Treffen und die Beruhigung des scheinbar ängstlichen Kaufinteressenten AN ... den Handel KO gefördert" (vA Ss. 33).

Da die Angst des "Scheinkäufers" nur vorgespiegelt war, konnte CE die Haupttat nicht dadurch fördern, daß er Ak "berunigte" und ihm ein tatsächlich nicht vorhandenes Mißtrauen gegenüber de] ausredete. Insoweit

liegt lediglich ein strafloser Versuch der Beihilfe vor.

Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden und auf Freispruch zu erkennen. Unter den gegebenen Umständen läßt sich nicht ausschließen, daß der Angeklagte CO in anderer Weise - etwa durch eine bloß psychische Unterstützung der Mitangeklagten (vgl. BGH Strafverteidiger 1982, 517; Lackner, StGB 16. Aufl. 8 27 Anm. 3) - Beihilfe zur Haupttat geleistet hat. Dies kann

bereits dadurch geschehen, daß dem Täter durch Anwesen-

heit eines in den Tatplan eingeweihten Dritten das Gefühl größerer Sicherheit vermittelt wird. Dies liegt im hier zu entscheidenden Falle nicht fern; denn die bisherigen Feststellungen bieten keinen Anhalt für die Annahme, CR habe nur zufällig oder aus unverfänglichem Grunde und nicht gerade im Hinblick auf die Verhandlungen über das Rauschgiftgeschäft an den beiden ersten Zusammenkünften teilgenommen. Dazu wird die Strafkammer, an die das Verfahren zurückverwiesen worden ist, gegebenenfalls

Feststellungen treffen müssen.

Herdegen Meyer Maier

Theune Niemöller