BGH Beschluss vom 10.05.1985 – 2 StR 191/85

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BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 191/85 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Kellner Lazzaro Vincenzo MD :,: va GEB, geboren Di — |) 1950 in GEB (Italien),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung

des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Mai 1985 gemäß 8$S 44, 46, 8 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

II.

Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag vom 30. Januar 1985 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. Oktober 1984 gewährt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

Damit ist der Beschluß des Landgerichts Darmstadt vom 22. Januar 1985, mit dem

die Revision als unzulässig verworfen

worden ist, gegenstandslos.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. Oktober 1984 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

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I. Den Angeklagten trifft kein Verschulden an der Fristversäumung zur Begründung der Revision. Ihm ist deshalb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

II. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit und Abgabe von Betäubungsmitteln sowie wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg, so daß auf die - ohne Ausnahme offensichtlich unbegründeten - Prozeßrügen nicht eingegangen zu werden braucht.

1. Die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit und Abgabe von Betäubungsmitteln stützt sich auf folgende Feststellungen des Landgerichts: Die Zeugen DWEEEMB unc ZB besuchten den Angeklagten. "Nach einiger Zeit des Aufenthalts in der Wohnung holte > einen Plastikbeutel herbei, in dem - wie der mit Rauschgift vertraute Zeuge ll erkannte - Kokain war, und zwar seiner Schätzung nach etwa 50 g. Davon gab er dem Zeugen z» etwa 3 9" (UA S. 4). Dieser Sachverhalt trägt die tateinheitliche Verurteilung wegen Handeltreibens nicht. Denn eine eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit des Angeklagten ist damit nicht festgestellt (BGHSt 25, 290).

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Der Tatbestand des Handeltreibens wurde allerdings dadurch verwirklicht, daß der Angeklagte zu einem späteren Zeitpunkt dem Zeugen | 3 g Kokain für 400 DM verkaufte (UA S. 4). Dieses Tatgeschehen hat aber das Landgericht der Urteilsfindung nicht zugrundegelegt, sondern mit der Begründung ausgeschieden, es sei nicht Gegenstand der Anklage gewesen (UA s.4 und 11).

Die neu entscheidende Strafkammer wird darauf hingewiesen, daß der Kokainverkauf an Yo | entgegen der Auffassung des Landgerichts Teil des Anklagevorwurfs war (Anklageschrift vom 13. September 1984, Bl. 98 ff der Strafakten; hier: Ziffer 1 des Anklagesatzes, Bl. 99 aa0).

2. Zur Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln hat das Tatgericht folgende Feststellungen getroffen:

"Als BB um diese Zeit einmal in der Heidelberger

Wohnung war, die Z@ und DEE mitbewohnten, hörte DEE nit an, daß zB dem EB saste, er habe Schulden in Höhe von etwa 7.000,-- DM bei dem Angeklagten Mg, die dieser ihm geliehen habe. Zur Tilgung dieses Betrages solle MD

ein kg Haschisch bekommen. Einige Tage danach sagte ZB dann dem Zeugen viB>. er habe das Kilo Haschisch dem Angeklagten gebracht,

und jetzt habe er bei ihm keine Schulden mehr"

(bA S. 4/5).

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In der Beweiswürdigung erfahren diese Feststellungen keine weitere Konkretisierung. Aus ihr ergibt sich aber, daß

der Zeuge DD die von der Strafkammer erwähnten Bekundungen bei Vernehmungen im Juni 1984 machte und

daß er diese Bekundungen in der Hauptverhandlung nicht aufrecht hielt. In der Beweiswürdigung wird außerdem dargelegt, daß der Zeuge ZB, also derjenige, über

dessen Äußerungen der Zeuge DEEP berichtete,

eine Aussage machte, auf welche "keine Feststellungen gestützt werden konnten" (UA S. 5).

Nach der Sach- und Beweislage sind die inhaltsarmen Angaben, die der Zeuge vom Hörensagen ] machte, keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung, wenn sie keine Stützung durch Tatsachen erfahren, die dafür sprechen, daß der in den bekundeten Äußerungen angedeutete Vorgang sich wirklich abspielte (vgl. BGHSt 17, 382, 386). Die Erwägung der Strafkammer, es gebe "keinen Grund für die Annahme, daß ZB ... dem | seinerzeit etwa aufschneiderisch einen Vorgang erzählt haben sollte, den es in Wirklichkeit nicht gegeben hätte" (UA S. 11), läßt die Beweislage unberührt.

3. Für die neue Verhandlung wird noch darauf hingewiesen, daß im Falle einer Verurteilung Feststellungen über den Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel getroffen werden müssen. Ist - wie hier - eine Untersuchung des Rauschgifts nicht möglich, muß der Tatrichter unter Berücksichtigung der anderen, hinreichend sicher festgestellten Tatumstände (wie etwa Preis und

Herkunft des Rauschmittels, Beurteilung durch die Tatbeteiligten oder Konsumenten etc.) und des Grundsatzes "in dubio pro reo" wenigstens angeben, von welcher Mindestqualität er ausgegangen ist (BGH, Beschlüsse

vom 19. April 1984 - 1 StR 213/84 -, vom 25. Mai 1984

- 2 StR 254/84 - und vom 5. Juni 1984 - 1 StR 292/84 -).

Herdegen Müller Meyer

Maier Gollwitzer