BGH Urteil vom 02.06.1982 – 2 StR 84/82

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2_StR_84/82 URTEIL

in der Strafsache gegen

Jacques S (EEE aus LEE Belgien, dort

geboren am EEE 1941, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

-2- RAT

Der 2. Strafsent des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Juni 1982, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. GEB pei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte EB

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 28. Oktober 1981

a) im Schuldspruch dahin neu gefaßt und abgeändert, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (II 1, 3 der Ur-

teilsgründe) und der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (II 2 der Urteilsgründe) schuldig ist; in die Liste der angewendeten Vorschriften wird § 27 StGB eingefügt;

b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen "dreier Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz" - gemeint ist: wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision hat zum Teil Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen wußte der Angeklagte, daß seine Freunde FB und ReiiiB Haschisch aus dem Libanon über Brüssel nach Refrath (in FB: Wohnung) schmuggelten. Als Fe eines Tages im Libanon für die Heimreise kein Geld mehr hatte und den Angeklagten

fernmündlich um darlehensweise Bezahlung des Rückflugscheins bat, entsprach dieser der Bitte. Nach seiner Rückkehr teilte Fggggpden Angeklagten mit,

daß RB im Libanon von Haschischbauern festgehalten werde, weil die letzte Haschischlieferung

noch nicht bezahlt sei. Er, FB, könne vom Haschischinteressenten "Horst" - jedoch nur gegen Sicherheitsleistung - 9.000 DM als Vorschuß auf

die nächste Haschischlieferung bekommen und damit REED auslösen. Darauf gab der Angeklagte seinen

Pkw zum Pfand. FB erhielt die 9.000 DM, mit denen er bei den Haschischbauern die noch offenen Schulden bezahlte und die Freilassung R@EB's erwirkte. Zugleich übernahm er auf Kommissionsbasis weitere für Horst bestimmte 6 kg Haschisch. Das Haschisch gelangte nach Brüssel und wurde von dort aus von Rep der es sich unter den Kleidern um den Leib band, und vom Angeklagten, "der sichergehen wollte,

daß das Geschäft mit "Horst" zustande kam und er seinen Pkw und die Auslagen für das Flugticket von > WEB zurückerhalten würde", über Aachen und Refrath

‘zu Horst in die Nähe von Sprockhövel gebracht (UA S. 6). In der Folgezeit erhielt der Angeklagte (ausschließlich) seinen Pkw zurück und aus dem von Horst bezahlten Restkaufpreis seine Auslagen erstattet.

Die Strafkammer hat die Verpfändung des Pkw durch den Angeklagten und dessen Teilnahme an der Fahrt von Brüssel nach Sprockhövel als eine auf den Umsatz von Heroin gerichtete Tätigkeit betrachtet.

Sie hat weiter das Bestreben des Angeklagten um Rückgewinnung seiner Auslagen sowie seines Pkw als die Eigennützigkeit angesehen, die in § 11 Abs. 1 a.F. BetMG für das Merkmal des Handeltreibens vorausgesetzt

wird (UA S. 15 bis 17). "Strafschärfend" hat das Gericht gewertet, "daß der Angeklagte durch das Zur-Verfügung-Stellen seines Fahrzeuges als Sicherheit die Voraussetzungen für die gesamte Tat geschaffen hat" (UA S. 18).

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe mit der Verpfändung seines Fahrzeugs eine auf den Unsatz von Haschisch gerichtete Tätigkeit entfaltet, läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Angeklagte wußte, daß mit dem erstrebten Geldbetrag eine Schuld aus einer Haschischlieferung bezahlt und zugleich die Grundlage für ein neues Haschischgeschäft geschaffen werden sollte. Daß er mit diesem Verhalten ausschließlich seinem im Libanon festgehaltenen Freund RB helfen wollte (UA S. 8), ändert nichts an seinem Bewußtsein, mit der Pkw-Verpfändung auch einen Beitrag zum Haschischhandel zu leisten. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, daß die Strafkammer in der Teilnahme des Angeklagten an der Schmuggelfahrt von Brüssel nach Sprockhövel einen weiteren Beitrag des Angeklagten zum Handeltreiben mit Haschisch gesehen hat. In Verbindung mit dem von der Strafkammer dargestellten und für Fe und R@EEB erkennbaren Interesse des Angeklagten am Gelingen des Transports hat der Angeklagte mit seiner Anwesenheit die Mitbeteiligten jedenfalls psychisch unterstützt.

Ein Rechtsfehler liegt jedoch darin, daß die Strafkammer den Beweggrund des Angeklagten, seinen Pkw und seine Auslagen für FggWB zurückzuerhalten, als die

im Merkmal des Handeltreibens vorausgesetzte Eigennützigkeit angesehen hat. Eigennützig ist ein Verhalten dann, wenn der Täter einen Gewinn oder einen sonstigen Vorteil erstrebt, wobei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als Vorteil jede unentgeltliche Leistung gilt, auf die der Täter keinen Anspruch hat und die ihn materiell oder immateriell besser stellt (BGH, Urteil vom 17. März 1981 - 5 StR 56/81). Hier hat der Angeklagte durch eine vorübergehende Hingabe des Pkw zur Durchführung des Haschischgeschäfts beigetragen; die von vornherein vorgesehene Rückerlangung des Fahrzeugs stellte die Beendigung dieser Mitwirkung dar. Eine unentgeltliche Leistung hat er nur erbracht, nicht aber erhalten. Damit ist die Verpfändung des Fahrzeugs lediglich als Beihilfe zum Handeltreiben des FB (und möglicherweise des R@EEEB) zu bewerten. Daraus, daß der Angeklagte auch sein für den Flugschein verauslagtes Geld wiedererlangen wollte, ergibt sich nichts anderes.

Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der Beschwerdeführer - der im übrigen in der Rechtsmittelbegründungsschrift seinen Tatbeitrag ebenso bewertet wie der Senat - sich auch gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Schon aus diesem Grund war: der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 2 aufzuheben. Ein weiterer Fehler des angefochtenen Urteils liegt darin, daß das Gericht in den Strafzumessungserwägungen die tatbestandsbegründende Verpfändung des Fahrzeugs zusätzlich strafschärfend verwertet hat (UA S. 18).

-7- ATS

Zu der Frage, welche Gesichtspunkte in der neuen Hauptverhandlung bei der Wahl des Strafrahmens für die Beihilfehandlung zu beachten sind, verweist der Senat auf die Entscheidungen BGHSt 29, 239, 2uh; BGH NStZ 1981, 394; 1982, 206; BGH Strafverteidiger 1981, 73,

74 und 123, 124 (jeweils mit Nachweisen).

Mit dem Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 2 war auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben.

2. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt; auch haben sich die Fehler im Fall II 2 nicht auf die anderen Einzelstrafen ausgewirkt. Jedoch war auch bezüglich der Taten in den Fällen II 1 und 3 der Urteilsgründe die im Urteilstenor vorgenommene Klarstellung geboten.

Müller Maier Theune

Niemöller Gollwitzer