BGH Urteil vom 04.12.1980 – 4 StR 581/80

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 581/80 URTEIL V.12,

in der Strafsache

gegen

Karl Heinz H EEE zus SEE. geboren am GENE 1957 in DES.

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezember 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel Dr. Knoblich Dr. Engelhardt Goydke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter wm als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Saar-

brücken vom 24. Juni 1980 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkanmer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, beanstandet das Urteil mit der Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Das Urteil begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken.

1. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte das Heroin zum Teil zum Zwecke des Weiterverkaufs, zum anderen Teil für den Eigenverbrauch erworben. Das Landgericht legt zutreffend dar, daß er sich, soweit er das Heroin zur gewinnbringenden Weiterveräußerung erworben hat, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat, in welchem der unerlaubte Erwerb als rechtlich unselbständiger Teilakt aufgeht. Es geht auch zutreffend davon aus, daß der Angeklagte, soweit er das Heroin zum Eigenverbrauch erworben hat, den Tatbestand des unerlaubten Erwerbs und, soweit er es unentgeltlich weitergegeben hat, den der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln erfüllt hat. Es ist jedoch der Ansicht, daß "in der 'Abgabe' und dem "Besitz! ... sowohl das Handeltreiben als auch der Erwerb des Heroins" aufgehen (UA 9). Das ist unzutreffend. Auch der Besitz ist nur ein rechtlich unselbständiger Teilakt des unerlaubten Handeltreibens und der unerlaubten Abgabe und geht deshalb in diesen Tatbeständen auf, der Erwerb

zum Zwecke des Eigenverbrauchs und der unentgeltlichen Abgabe wird dagegen von ihnen nicht umfaßt (vgl. Schmidt in MDR 1978, 5 ff und die dort angegebenen Rechtsprechungs.- nachweise).

Die rechtliche Bewertung der Tat durch das Landgericht ist somit fehlerhaft. Der Angeklagte mußte vielmehr wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln verurteilt werden.

Daß der Angeklagte durch den Besitz des Heroins, wie das Landgericht dartut, die Voraussetzungen des besonders schweren Falles im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG erfüllt hat, kann daran nichts ändern. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist vielmehr, wenn diese Voraussetzungen vorliegen, auch bei der Tathandlung des Handeltreibens ein besonders schwerer Fall anzunehmen (vgl. BGHSt 25, 290; BGH, Beschluß vom 10. Januar 1978 - 5 StR 771/77).

2. Das Landgericht ist der Auffassung, daß sich der Angeklagte weder durch den Erwerb noch durch die Weiterveräußerung des Heroins der Steuerhehlerei (§ 374 Abs. 1 AO) schuldig gemacht habe, weil er sich "die Drogen auf dem legalen Markt gar nicht beschaffen konnte" und somit nicht in Bereicherungsabsicht gehandelt habe. Auch das ist fehlerhaft.

Dem Landgericht ist allerdings darin beizupflichten, daß der illegale Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch für sich allein noch nicht die Bereicherungsabsicht im Sinne des § 374 AO begründet. Diese ist viel-

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mehr nur dann gegeben, wenn durch den Erwerb nicht nur immaterielle Bedürfnisse befriedigt werden sollen, sondern ein wirtschaftliches Interesse verfolgt wird (vgl. BGH NJW 1979, 2358; BGH, Beschluß vom 9. August 1979

- 4 StR 407/79 - m.w.Nachw.). Ein derartiges Interesse ist aber stets dann zu bejahen, wenn und soweit die Betäubungsmittel zur gewinnbringenden Weiterveräußerung erworben werden. In einem solchen Fall kann entgegen

. der Ansicht des Landgerichts die Bereicherungsabsicht und damit der Tatbestand der Steuerhehlerei nicht deshalb verneint werden, weil ihre Einfuhr verboten ist.

§ 374 AO setzt nämlich lediglich voraus, daß es sich um Ware handelt, hinsichtlich derer Steuern oder Zölle hinterzogen worden sind oder Bannbruch begangen worden ist, Die Hinterziehung von Steuern oder Zöllen sowie

der Bannbruch können aber auch bei Waren begangen werden, deren Einfuhr verboten ist (§ 370 Abs. 5 AO; vgl. BGH NJW 1979, 2358). Demzufolge ist auch Steuerhehlerei an solchen Waren möglich. Da der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen "wußte oder zumindest damit rechnete, daß das von ihm erworbene Heroin eingeführt wurde, ohne daß Verbrauchssteuern oder Zölle entrichtet wurden! (UA 11), und er beim Erwerb in der Absicht gehandelt hat, es mit einer Gewinnspanne zu verkaufen, welche die Bezahlung des zum Eigenverbrauch bestimmten Teiles ermöglichte, insoweit also einen Vermögensvorteil und damit eine Bereicherung erstrebte (vgl. Hübner in Hübschmann/Hepp/Spitaler 7. Aufl., § 374 AO Rdn. 62), hat er sich schon durch den Erwerb der Steuerhehlerei schuldig gemacht. Der gewinnbringende Absatz der Betäubungsmittel, der an sich ebenfalls den Tatbestand der Steuerhehlerei erfüllt, ist demgegenüber nur als straflose Nachtat zu werten (vgl. Hübner aa0 Rdn. 65).

Das Urteil muß deshalb aufgehoben werden.

3, Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätze für die Beurteilung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz hin, die das Landgericht zu beachten haben wird (vgl. Schmidt in MDR 1978, 5 ff; 1979, 884 ff). Der Senat weist ferner darauf hin, daß die Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 2 StGB eine eingehende Abwägung aller hierfür in Betracht zu ziehenden Umstände erfordert, die erkennen läßt, daß das Gericht alle rechtlich maßgebenden Grundsätze für die Entscheidung gesehen hat. Es hat sich dabei auch mit naheliegenden Versagungsgründen, insbesondere mit einschlägigen Vorstrafen und der Rückfallhäufigkeit, sowie mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet (vgl. Dreher/Tröndle 39. Aufl, § 56 StGB Rdn. 10 m.w.Nachw.).

Salger Spiegel Knoblich

Engelhardt Goydke