BGH Beschluss vom 25.07.1980 – 2 StR 185/80

5 BUNDESGERICHTSHOF

2 _StR 185/80 BESCHLUSS L5:74.80

in der Strafsache

gegen

den Kraftfahrer Wilhelm L WEB aus AMEEEM, dort geboren am EEE 1954, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juli 1980 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 12. Dezember 1979 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die auf Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten, die sich nur gegen den Strafausspruch richtet, ist begründet.

Das Landgericht geht in seinen Ausführungen zu § 11 Abs. 4 Nr. 5, 1. Altern. BetMG davon aus, daß der Grenzwert, bei dem bereits eine nicht geringe Menge beginnt, vom Angeklagten um ein Vielfaches überschritten worden sei, da er im Laufe des Tatzeitraums eine Gesamtmenge von etwa 400 Gramm Haschisch besessen habe. Diese Annahme begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat außer Acht gelassen, daß bei jenem Regelfall nicht alle nach und nach im Besitz des Angeklagten gewesenen Mengen zusammengezählt werden dürfen; denn der Besitz setzt ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis voraus. Deshalb kommt es hier allein auf die Menge

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an, die der Angeklagte in einem bestimmten Zeitpunkt besessen hat (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1976 - 2 StR 645/76 -). Das waren im vorliegenden Fall etwa 100 Gramm.

Angesichts der danach fehlerhaften Ansicht des Landgerichts 1äßt sich nicht ausschließen, daß durch sie die Strafzumessung beeinflußt worden ist, obwohl das Landgericht die Voraussetzungen der 2. Alternative von § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG (Abgabe einer nicht geringen Menge), bei der die einzelnen Teilmengen zusammenzurechnen sind, zu Recht bejaht hat.

Der Strafausspruch muß noch aus einem anderen Grund aufgehoben werden. Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten gewertet, daß "er sich nicht in einer Drogenabhängigkeit befand und nicht aus einer irgendwie gestalteten Notlage heraus handelte" (S. 11 UA). Ist ein Straftäter durch eine derartige Abhängigkeit oder eine Notsituation zu der Tat veranlaßt worden, so können solche Umstände Strafmilderungsgründe darstellen. Ihr Fehlen ist aber nicht un-

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gekehrt ein strafschärfender Gesichtspunkt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1979 - Lk StR 517/79 -, Beschluß vom 18. Juni 1980 - 2 StR 280/80 - m.w.N.).

Schumacher “ Müller . Meyer

RiBGH Theune ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben

Schumacher Niemöller